來源：民商事裁判規則
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最高人民法院
當事人就房屋買賣還是民間借貸產生爭議的，法院將依據雙方真實意思表示及合同履行情況綜合認定
閱讀提示：司法實踐中，民間借貸糾紛同時涉及房屋買賣、借款兩個法律關係的情況較為常見，雙方真實意思表示是認定雙方之間法律關係的關鍵。那麼在當事人就雙方系房屋買賣還是民間借貸關係產生爭議且雙方證據均有缺陷的情況下，人民法院應當如何審理？本文以最高法院的案例作為範例對此問題予以剖析，以資讀者參考借鑑。
裁判要旨
在雙方證據均有缺陷的情況下，當事人之間就其法律關係為商品房買賣合同關係還是民間借貸關係產生爭議的，人民法院應當結合雙方當事人提供的證據，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思表示，依照當事人的真實意思表示及合同履行情況對當事人之間的法律關係作出判斷。
案情簡介
一、2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》。合同簽訂當日，楊偉鵬向嘉美公司支付購房款340萬元，嘉美公司向楊偉鵬開出《銷售不動產統一發票》。第二日雙方到來賓市房產管理局對商品房進行備案登記。
二、2010年，楊偉鵬向來賓中院起訴，請求確認雙方簽訂的《商品房買賣合同》有效，判令嘉美公司交付房屋並支付違約金。來賓中院認為，雙方之間是商品房買賣關係，《商品房買賣合同》有效。
三、嘉美公司不服一審判決，向廣西高院上訴稱雙方系民間借貸關係，嘉美公司由於所開發的商品房尚未辦理產權證，無法為楊偉鵬辦理抵押，故採取簽訂《商品房買賣合同》併到房產管理局備案的辦法，以達到類似抵押的目的。廣西高院經審理認為，嘉美公司關於雙方系民間借貸法律關係的主張證據不足，不予支持，遂判決駁回嘉美公司上訴。
四、嘉美公司不服二審判決，向最高法院申請再審。最高法院經審理認為，當事人之間存在借貸關係，簽訂《商品房買賣合同》是為擔保楊偉鵬債權的實現，判決撤銷一審、二審判決。
裁判要點
本案嘉美公司主張雙方為借貸關係，但缺少了關鍵性的證據借款合同。楊偉鵬主張其與嘉美公司之間為商品房買賣合同關係，而從未簽訂過借款合同，但其前後陳述存在明顯矛盾。最高法院認為，認定當事人之間是否存在債權債務關係，書面合同並非不可缺少的要件。只要確認雙方當事人就借貸問題達成了合意且出借方已經實際將款項交付給借款方，即可認定債權債務關係成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元並收取利息的行為，足以認定雙方之間成立了債權債務關係。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔保債務的履行。鑑於雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》並辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式。既然屬於擔保，就應遵循物權法有關禁止流質的原則，因此本案債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。
實務經驗總結
前事不忘、後事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：
一、當事人之間是否存在債權債務關係，書面合同並非必要要件。只要確認雙方當事人就借貸問題達成合意且出借方已經實際將款項交付給借款方，法院即可認定債權債務關係成立。
二、當事人簽訂《商品房買賣合同》並辦理商品房備案登記的行為並不導致抵押權的成立。
三、讓與擔保應遵循物權法有關禁止流質的原則，在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。
相關法律法規
《中華人民共和國擔保法》
第四十條 訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
《中華人民共和國物權法》
第一百八十六條 抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》
第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
法院判決
以下為該案在法院審理階段，裁判文書中“本院認為”就該問題的論述：
當事人於再審期間的爭議焦點仍然是：嘉美公司與楊偉鵬之間是借貸關係還是商品房買賣關係。嘉美公司主張雙方為借貸關係，但缺少了關鍵性的證據《借款合同》。楊偉鵬主張其與嘉美公司之間為商品房買賣合同關係，而從未簽訂過借款合同。但與其主張相矛盾的是：第一，楊偉鵬未持有其所稱交付340萬元購房款後應當取得的《銷售不動產統一發票》原件，第二，楊偉鵬否認先後分九次收到的嘉美公司打入其不同賬戶的61.1萬元是嘉美公司支付的借款利息，但卻以商業祕密為由拒不說明該款項的性質。再審庭審中，雖經合議庭向其釋明其有關商業祕密的說法不能成立，其有義務向法院說明上述款項性質，但楊偉鵬仍然未作出說明。因此，在雙方證據均有缺陷的情況下，應當結合雙方當事人提交的證據，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，進而對當事人之間的法律關係作出判斷。
一、關於當事人簽訂《商品房買賣合同》時的真實意思。根據已經查明的事實，嘉美公司急於從楊偉鵬手中得到340萬元，恰恰是因為其向嚴欣等五人所借債務已屆清償期，而嘉美公司必須按時清償上述債務，以避免嚴欣等五位債權人依照借錢給嘉美公司時雙方簽訂的《商品房買賣合同》，以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權。換言之，嘉美公司不願意讓嚴欣等五位債權人以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權，因此，不惜採取借新賬還舊賬的辦法，向楊偉鵬借款。楊偉鵬的340萬元是根據嘉美公司的指令分兩筆直接打給嚴欣等五人的事實可以印證上述分析。嘉美公司與楊偉鵬即使簽訂了《商品房買賣合同》，其真實意願也不是以340萬元向其出售案涉房產。對於是否存在在同等條件下，嘉美公司不願將案涉房產出售給嚴欣等五人而願意出售給楊偉鵬的可能，從一、二審及再審查明情況分析，楊偉鵬與嘉美公司的主要負責人以前並不相識，其與嘉美公司也無其他經濟往來，作為理性的市場主體，嘉美公司沒有理由在自己資金嚴重不足的情況下，想方設法向嚴欣等五人償還債務，以收回案涉房屋，然後再以相同價格，將上述房屋出售給楊偉鵬。由此得出的結論是，嘉美公司正是不願意以340萬元的價款出售案涉商鋪，因而以借新債還舊債的方式來達到保住商鋪的目的。故可以認定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非以340萬元的總價向其出售案涉商鋪。
從楊偉鵬一方的情況看，在與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》的同一天，楊偉鵬按照嘉美公司的指令，將340萬元分兩筆直接打入嚴欣等五位嘉美公司債權人的賬戶，嘉美公司因此消滅了其與嚴欣等五人的債權債務關係。由此推斷，楊偉鵬應當知曉嘉美公司收到340萬元是用於償還嚴欣等五人。而且，楊偉鵬與嘉美公司簽訂的《商品房買賣合同》所涉房屋正是嘉美公司因向嚴欣等五人借款340萬元而以簽訂《商品房買賣合同》的方式提供擔保的房屋。要將《商品房買賣合同》所涉房屋備案到楊偉鵬名下，需首先向來賓市房產管理局申請撤銷原來嚴欣、林燕名下的備案登記。
從時間上看，嚴欣和林燕於2007年6月27日出具的《關於申請撤銷商品房備案登記的報告》，是楊偉鵬於次日去辦理商品房備案登記手續時必備的文件。由此可以推知，楊偉鵬應當知曉嘉美公司原先向嚴欣、林燕等借款340萬元並以簽訂《商品房買賣合同》、辦理商品房備案登記的方式進行擔保的情況。即使楊偉鵬主張其本人在當時的情況下就有購買案涉商鋪的意願，但其亦應知曉嘉美公司的真實意思並非向其出售案涉房屋。
二、關於楊偉鵬提供的《銷售不動產統一發票》複印件的證明效力問題。楊偉鵬作為案涉《商品房買賣合同》中的買方，在交納了全部340萬元房款後，未能取得嘉美公司開具的《銷售不動產統一發票》原件，卻始終沒有向嘉美公司索要該發票原件，直到本案訴訟中向法院提交的也是該發票的複印件。且在近兩年的時間內，沒有要求辦理權屬登記，這與一般購房者的做法明顯不一致，不符合交易習慣。《銷售不動產統一發票》原件對於購房者具有十分重要的意義，《中華人民共和國發票管理辦法實施細則》第三條規定，“發票的基本聯次包括存根聯、發票聯、記賬聯。存根聯由收款方或開票方留存備查；發票聯由付款方或受票方作為付款原始憑證；記賬聯由收款方或開票方作為記賬原始憑證。”因此發票是交易真實發生的證明。而在不動產交易中，發票更是辦理不動產權屬登記的重要依據。發票複印件則無法起到同樣的作用。
本案中，楊偉鵬提供《銷售不動產統一發票》複印件的目的應當是證明其主張的與嘉美公司存在商品房買賣合同關係，而不是主張其向嘉美公司交付了340萬元，因為對於後者雙方並不存在爭議。而欲證明真實的商品房買賣合同關係的存在，《銷售不動產統一發票》原件就顯得格外重要。嘉美公司作為《商品房買賣合同》中記載的售房一方，在始終認可收到楊偉鵬340萬元的情況下，沒有將開具的《銷售不動產統一發票》原件交付給楊偉鵬，卻於2008年1月8日將其為楊偉鵬開具的《銷售不動產統一發票》原件連同第二、三、四聯在當地稅務機關做了繳銷的行為，充分說明嘉美公司否認房產交易的真實性。而繳銷發票行為發生於2008年1月而非訴訟中，則從另一個側面證明嘉美公司否認與楊偉鵬之間存在真實的房產交易的態度是一貫的。故結合本案具體情況，僅憑楊偉鵬提供的《銷售不動產統一發票》複印件，尚不能認定在楊偉鵬與嘉美公司之間存在商品房買賣的法律關係。
三、關於楊偉鵬收到嘉美公司支付的61.1萬元的性質問題。楊偉鵬對於嘉美公司所主張的於2007年6月28日至2007年12月18日之間，分九次匯入其賬戶的61.1萬元，一是在數額上認為自己只收到了57.4萬元；二是認為上述款項並非利息。但對款項的性質則以商業祕密為由拒絕作出說明。對於楊偉鵬收到上述款項的數額，二審判決認定事實清楚，楊偉鵬沒有提出證據否認上述事實，故本院對於其只收到了57.4萬元的主張不予採信。本院再審庭審中，曾特別要求楊偉鵬說明上述款項性質，並向其釋明不能以該款項性質屬於商業祕密為由拒絕向法院陳述事實，如其不能說明61.1萬元的性質，則可能導致對其不利的後果。但楊偉鵬仍未說明收取嘉美公司上述款項的原因及其性質。考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案的情況分析，在楊偉鵬未能證明雙方當事人存在其他經濟往來的情況下，本院認為嘉美公司關於上述61.1萬元是其為向楊偉鵬借用340萬元而支付利息的觀點具有更高的可信度。
四、關於案涉《商品房買賣合同》約定的內容。從案涉《商品房買賣合同》本身分析，與一般商品房買賣合同不同，雙方當事人沒有在合同中約定單價，而是以一口價340萬元的方式，交易了1496.97平方米的53間商鋪。平均每平方米2271.25元。此種不約定單價的售房方式與一般房地產交易習慣不符。
綜上，本院認為，認定當事人之間是否存在債權債務關係，書面合同並非不可缺少的要件。只要確認雙方當事人就借貸問題達成了合意且出借方已經實際將款項交付給借款方，即可認定債權債務關係成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元並收取利息的行為，足以認定雙方之間成立了債權債務關係。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔保債務的履行。鑑於雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》並辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式。即在嘉美公司不能按時歸還340萬元的情況下，楊偉鵬可以通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式確保其能夠實現債權。如果嘉美公司按時歸還340萬元，則楊偉鵬是不能就案涉的53間商鋪主張權利。嘉美公司對交易的控制體現在借款合同和其沒有將《銷售不動產統一發票》原件交付給楊偉鵬，而缺少了發票，楊偉鵬是無法實際取得商鋪並辦理產權登記手續的。《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定，抵押權人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。該規定主要是基於平衡雙方當事人利益的考慮，防止居於優勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益。儘管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》並辦理商品房備案登記的行為並不導致抵押權的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關係。既然屬於擔保，就應遵循物權法有關禁止流質的原則，也就是說在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。
本案訴訟中，雙方當事人均未向法院提交書面的借款合同，故對於雙方當事人之間有關借款期限的約定，並無充分證據加以證明。既然案涉《商品房買賣合同》是作為340萬元債權的擔保而存在，那麼，作為債權人的楊偉鵬實現債權的方式應當是在債務履行期限屆滿後，向債務人嘉美公司主張債權，如果沒有明確的履行期限，則債權人可以隨時請求債務人履行，但應當為其留出必要的準備期限。在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬才能以適當的方式就《商品房買賣合同》項下的商鋪主張權利，以擔保其債權的實現。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關於禁止流質的規定，本院不予支持。嘉美公司關於雙方當事人之間存在借貸關係，簽訂《商品房買賣合同》只是為擔保楊偉鵬債權的實現的主張，有事實依據，本院予以支持。
案件來源
廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審民事判決書[最高人民法院（2013）民提字第135號]
延伸閱讀
裁判規則一：當事人簽訂《商品房買賣合同》及《回購協議》方式進行資金融通的，應當依照當事人的真實意思表示及合同履行情況進行認定與處理。
案例一：六安市華宇房地產開發有限公司與張玉債權轉讓糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2013）民一終字第144號]認為，“張倫與六安華宇公司之間就5000萬元形成的是民間借貸關係。由於張倫與六安華宇公司沒有就案涉5000萬元簽訂書面的借款協議，本案訴訟中，從張倫處受讓債權的張玉與六安華宇公司對上述5000萬元的性質各執一詞，但均未提供足以證明自己的主張或者足以反駁對方主張的證據，因此，在雙方證據均有缺陷的情況下，應當結合雙方當事人提交的證據，探究《商品房買賣合同》與《回購協議》簽訂時合同當事人的真實意思，進而對合同當事人之間法律關係的性質作出判斷。
首先，從張倫在2011年7月25日簽訂《商品房買賣合同》和《回購協議》的行為分析，張倫締約的目的不是購買商品房。作為《商品房買賣合同》中的購買者，購買房屋的目的無非是自用或者投資，如果購房的目的是自用，則買方不會在締約當日就簽訂回購合同，允諾售房一方將房屋回購；如果購房的目的是投資，則需要待所購房屋升值後售出，以賺取差價。但允許售房一方在一個月之內回購，則很難實現賺取差價的目的。在排除了購房自用和投資兩種用途後，結合《回購協議》中關於六安華宇公司回購房屋的時間和價款的約定，可以證明張倫向六安華宇公司支付5000萬元並非以購買案涉商品房為目的。
其次，從六安華宇公司締約時的真實意思看，六安華宇公司並不否認其與張倫締約的目的是儘快得到5000萬元，以便用於參與金安出[2011]13號地塊的競拍活動。從《回購協議》的內容和六安華宇公司自己的陳述可以看出，六安華宇公司締約的目的就是向張倫籌款參與競拍，如果競拍不成功，則馬上回購所售房屋。如果競拍成功，則可能因無力回購而捨棄案涉《商品房買賣合同》項下房屋。但在與張倫締約時，雙方並未強調後一結果。否則，難以解釋其對《商品房買賣合同》項下房屋約定賣出，一個月後回購，則要增加250萬元，第二個月回購，增加300萬元。六安華宇公司將《回購協議》解釋為只是為其單方設定回購的權利，是否回購，完全憑其意願自主決定，而對於張倫來說，只有在六安華宇公司要求回購時進行配合的義務。本院認為，在雙方沒有明確約定的情況下，將《回購協議》解釋為一方當事人只享有權利，而另一方當事人只承擔義務的合同，顯然不符合合同當事人雙方的真實意思表示，亦違反民事活動自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。故對六安華宇公司的上述觀點，本院不予採信。
第三，一審法院已經查明，在2011年8月24日，六安華宇公司向張倫匯款80萬元、100萬元、100萬元，合計280萬元。2011年9月26日，又向張倫匯款90萬元、115萬元、100萬元，合計305萬元，於2011年11月2日向張倫匯款280萬元。上述匯款合計865萬元。六安華宇公司稱上述款項不是回購款，雖然符合其在訴訟中反覆強調的因競拍成功，其無力回購《商品房買賣合同》項下房屋的說法，但如果六安華宇公司既不回購房屋，又不欠張倫債務，則沒有義務向買房人張倫付款。顯然，六安華宇公司的主張與其向張倫匯款的行為自相矛盾。如果上述款項是用於償還六安華宇公司於2011年8月2日向張倫所借的600萬元款項，則很難解釋該公司在雙方沒有約定利息的情況下，主動向張倫超額支付265萬元的原因。相比較而言，本案中張玉關於上述款項為六安華宇公司向張倫支付的利息的陳述更具合理性。
第四，從六安華宇公司參與金安出[2011]13號地塊競拍取得成功後簽訂的《成交確認書》看，六安華宇公司競拍成功後，需要交納成交總價款5641萬元，且要在《成交確認書》簽訂後30日內一次性付清。結合六安華宇公司先後兩次從張倫處籌集5600萬元的情況看，5600萬元即是該公司用於參與競拍並在競拍成功後支付的購地總價款。民間借貸中當事人之間借款關係的形成，並非必須具備書面合同，只要雙方就借貸問題形成合意且出借方已經實際將款項交付給借款方，即可認定債權債務關係成立。張倫與六安華宇公司簽訂的一系列協議及其所涉款項的數額、支付時間已經充分證明，在六安華宇公司與張倫之間存在借款的民事法律關係。
第五，從案涉《商品房買賣合同》本身看，張倫與六安華宇公司簽訂了四份《商品房買賣合同》，據上述四份合同記載，張倫購買華安城市畫卷一號樓101、201、301、401室並辦理了商品房備案登記手續。四份合同所涉房屋，既有住宅又有商鋪，但單價均為每平方米6483元，與一般商品房交易習慣明顯不同，該單價與7712平方米的總面積相乘，可以得出總價款為49996896元。但張倫付款時實際支付的數額是5000萬元。在一般的商品房買賣合同中，買房人不會無故向售房人多支付款項。張倫與六安華宇公司在上述合同簽訂和履行中的做法，可以印證雙方之間存在的並非真正商品房買賣合同關係。僅憑雙方辦理了商品房買賣備案登記手續和六安華宇公司為張倫開具部分發票的行為，並不能證明商品房買賣合同關係的真實性。從六安華宇公司為張倫開具發票的時間看，雙方簽訂《商品房買賣合同》的時間是2011年7月25日，2011年7月28日，張倫向六安華宇公司匯款5000萬元，雙方在《商品房買賣合同》中約定的交房時間是2012年5月30日，但六安華宇公司為張倫開具華安城市畫卷201、301、401室的19張銷售不動產統一發票的時間是2012年9月19日，遠遠晚於張倫的付款時間，且總金額為38430833元。因為沒有銷售不動產統一發票，就無法辦理房屋產權登記，所以在商品房交易中，購房者在支付了購房款後長期拿不到發票，甚至到了交房日期仍然拿不到發票卻不與開發商交涉是不合常理的。
綜上所述，張倫與六安華宇公司簽訂《商品房買賣合同》與《回購協議》，並非以取得案涉房屋所有權為目的，而是為了實現資金融通。賣方取得資金用於競拍土地，買方收取利息。雙方訂立《商品房買賣合同》的目的是為了擔保債權的實現。”
裁判規則二：在讓與擔保中，出借人可申請拍賣買賣合同標的物以保障其債權實現，但出借人並不享有優先受償權。
案例二：鍾福貴、嚴秀珍與曾鳳琴、肖正元，黃淑萍等103人借款合同糾紛二審民事判決書[江西省高級人民法院（2016）贛民終30號]認為，“從雙方的真實意思表示，本案《借款協議》、《興國縣保育院整體轉讓協議》內容看，雙方約定的擔保方式是抵押擔保，而非其他非典型擔保。理由如下：首先，《興國縣保育院整體轉讓協議》簽訂前，雙方曾協商以鍾福貴名下的興國縣保育院鳳凰校區資產為鍾福貴向曾鳳琴、肖正元借款進行抵押擔保。雙方為此還到相關部門諮詢有關抵押擔保的登記手續事宜。因標的物屬於幼兒園資產，相關部門不予辦理抵押登記，雙方才簽訂該協議。可見，雙方最初的真實意思是將該協議約定的標的物作為抵押。
其次，《借款協議》第五條約定：擔保方式：曾鳳琴、肖正元為保證資金安全，要求鍾福貴提供抵押擔保，鍾福貴自願將自己夫妻共有的興國縣保育院整體資產作為抵押，為此，雙方專門簽訂了‘興國縣保育院整體轉讓協議’，並經縣公證處公證。若鍾福貴到期不能還清借款本息，則雙方按協議依法依規辦理轉讓過戶手續，將興國縣保育院整體資產過戶到曾鳳琴、肖正元名下。若鍾福貴按時或提前還清了曾鳳琴、肖正元的借款本息，則雙方同意解除《興國縣保育院整體資產轉讓協議》，本協議也同時終結。該約定明確了本案借款的擔保方式是抵押。設定抵押的具體方法則是雙方簽訂《興國縣保育院整體轉讓協議》。
再次，雖然從形式上看，雙方同時簽訂《借款協議》、《興國縣保育院整體轉讓協議》，具有非典型性擔保的某些特徵，但是《興國縣保育院整體轉讓協議》約定轉讓的標的物既包括鍾福貴個人所有但由興國縣保育院使用的財產，也包括專屬於興國縣保育院的財產及民辦學校辦學許可資格。對於專屬於興國縣保育院的財產及權益，鍾福貴無權處分。且《借款協議》是主合同，《興國縣保育院整體轉讓協議》是從合同，在對兩份合同關於擔保性質約定存在不同理解時，應以雙方當事人在主合同約定的內容為準。因此，本案雙方當事人約定的擔保應是抵押擔保。原審判決認定本案擔保是非典型擔保不當，應予糾正。
關於本案擔保效力問題。如上所述，本案擔保屬於抵押擔保。雙方約定的抵押物有土地使用權、房屋等不動產，按照《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定，應當辦理抵押登記。但本案抵押物並未辦理抵押登記，抵押權並未設立。從本案相關事實分析，本案用於擔保的有關房屋和土地使用權的權利人為鍾福貴而非興國縣保育院，雙方在簽訂本案兩份協議後並未再次去登記部門辦理登記，未辦理抵押登記並非登記部門的原因，鍾福貴即使將相關權利證書交付給了曾鳳琴、肖正元，曾鳳琴、肖正元也不能依據《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第五十九條取得對相應財產的優先受償權。故曾鳳琴、肖正元對《興國縣保育院整體轉讓協議》中的財產不享有抵押權。
退一步說，即使雙方當事人通過簽訂《興國縣保育院整體轉讓協議》具有設立非典型擔保的意思表示，曾鳳琴、肖正元對該協議約定的標的物也不享有優先受償權：首先，雙方雖然簽訂了《興國縣保育院整體轉讓協議》，但並未辦理標的物過戶登記或備案登記手續，也未將標的物轉移佔有，未產生物權公示效力；其次，對於以不動產設立擔保而言，如果僅僅以簽訂買賣合同的形式設定所謂的非典型擔保，債權人就可取得優先受償權，並認定其效力等同於辦理了抵押登記的不動產抵押擔保。那麼，則會助長當事人規避不動產抵押登記行為，從而產生不良的示範作用。再次，根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條，對於當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同擔保的，按照民間借貸法律關係審理作出生效判決後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，雖然賦予出借人申請拍賣買賣合同標的物以償還債務的權利，但並未賦予出借人優先受償權。”