作者：雲南省人大常委會法制工作委員會副主任 田成有
如今,地方立法迎來了繁榮發展時期,同時,“有限立法權”也受到了“可以立什麼”,“應該怎麼立”的困境與挑戰?
一、地方立法的權限範圍
(一)調整對象有限。立法法確立了全國人大及其常委會立法在我國法律體系中的基礎和核心地位,列舉了11項只能由全國人大及其常委會制定法律的事項,如,國家主權,各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權,民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；訴訟和仲裁製度等；對於這些事項,設區的市在制定地方性法規和地方政府規章時,都不能作出規定。這也界定了我國地方立法權限的基調。對這些領域的事務,地方不得進行立法。
(二)授權事項有限。立法法明確“地方性法規可以就下列事項作出規定:一是為執行法律、行政法規的規定,需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；二是屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項。”由此,地方立法權限體現為幾個方面:法律、行政法規的實施條例、實施辦法；本地方具有地方特色的事務；專屬立法權之外,中央尚未立法的事項。
(三)調整手段有限。設區的市立法不得與憲法、法律、行政法規、省人大地方性法規相牴觸。行政處罰法、行政許可法以及行政強制法對地方行政機關賦予行政處罰權、行政許可權和行政強制權的種類、內容作了限制,如,地方性法規必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內規定；法律對行政強制措施對象、條件、種類作了規定的,地方性法規不得作出擴大規定。法律中未設定行政強制措施的,行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施；地方性法規不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可等等。
(四)立法範圍有限。立法法將設區的市立法權限範圍界定為“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。
二、地方立法面臨的困境
(一)為立法而立法。嚴格限定的立法權限給地方立法創新帶來了挑戰。無論是賦予行政機關行政權,還是設定相對人義務,地方立法在選擇調整手段上權限不足。為了在有限的立法權限內作文章,確保避開立法權限上的越界風險,有的地方不得不把注意力轉向法的調整對象的邊緣領域,忽視法規的“可調整性”和實際效果,立法形同虛設,為立法而立法。
(二)照搬照抄嚴重。受到上位法的限制,無法設定相應的行政處罰或者行政強制,管理權無從“落地”,為迴避風險,僅提出基本的原則,不對具體調整手段作出明確規定,乾脆全部照抄相關法律或行政法規的條文,法規中多為原則性、倡導性、鼓勵性條款,有效規範性條款減少,缺乏可執行性,真正帶有地方特點的規定只有幾條,“乾貨”很少,致使整個制度變成“空中樓閣”,根本無法實施,成為“景觀式立法”。
(三)重複立法較多。有的地方立法不敢觸碰上位法,不敢越界、突破,產生了大量“無論從標題、結構,還是規範內容、條文表述等方面,大都大同小異”的法規,文字表述幾乎一樣,結果造成不同層級法規、規章的扎推設置。
(四)把確定職責、權益當成主要內容。一些地方立法將關注點放在為行政主管部門劃分、確定職責上,從原本指向社會事務管理轉而指向政府內部的部門分工,部門職責法定化非常必要,但若規定內容的比例過重,造成地方立法的必要性減少,還因為部門職責分工不斷調整,機構不斷變動而被迫頻繁修改,破壞了法規的穩定性和嚴肅性。
如此,帶來的困境就是,地方立法的意義在縮水,規定不細、執行不便,操作性不強,不具備實用價值,“條文很漂亮,但和實際對不上號,不管用”。無意義的重複,沒有體現出地方法規自身獨特的“不可替代性”。
三、地方立法努力的重點
單一制國家的立法是確保“法制統一”,允許地方立法因地制宜,又加劇了各地法律制度上的微觀差異,如何統合兩者之間的矛盾?地方立法應如何發展呢?
(一)根據“市場需求”立法供給。不針對具體需求的空泛立法,或毫無創新的重複立法,都難以形成“法律適用市場”,作為地方“法律適用市場”的法規供給者,需要根據立法的實際需求來“生產”立法,而精準判斷市場需求,重要的是對需求信息進行把握,以及供給好“市場需求”的有用法規。
(二)強化規範的確定性。原則往往抽象或模糊,只有明確的規則,才具有更強的實效。若不改變地方立法原則性條款、口號性條款過多的現實,則法規整體的適用性難以得到提升。要使地方立法具有明確性,需要降低立法中原則性規定的比例,進一步提升立法的明確性,增強其可操作性。
(三)調整手段須適度鬆綁。各地的情況千差萬別,中央很難制定適合全國各地發展水平的統一法律。由中央立法壟斷規定,很難適應各地不均衡發展的需要,也不能確保法律實施的成效。中央的統一立法要麼流於形式,要麼是作出一些無法具體操作的“粗線條”規定,此時,如果中央立法供給不足,地方立法又不敢貿然行事,無法施展拳腳,必然導致社會治理能力法治化水平的低下。防止地方立法權濫用,不是簡單地限制地方立法權,而必須考慮到千差萬別的各地實際情況。
立法上濃厚的集權主義,以及對地方立法的授權不足,容易造成地方立法和有效治理的窒礙難行。在我國立法體制下,需要明確地方立法的創制性空間在哪裡?否則,地方立法會受到“不牴觸”原則的阻擊,“擴大地方立法權”“立法權下放”也可能會“口惠而實不至”,陷入“安全的立法沒有用,有用的立法不安全”的尷尬。
因此,在能夠實現上位法規制目的前提下,劃清中央與地方的事權,為地方治理留下足夠的法律空間與手段,允許地方立法放鬆規制,更好地迴應地方訴求,促進地方治理的成效,進而提升公眾的滿意度,允許地方有因地制宜的機變,由地方性法規來權衡具體的度與量,就值得探索和實踐。
(四)著力於實效管用。不再刻意追求地方法規體系的完整,簡易體例,有幾條定幾條,多做細化、量化、具體化的規定,重在解決實際問題,突出地方立法的特點,既不可照搬照抄上位法,又儘量減少法規中的“號召性”“倡導性”一類的條款,只要管用,只要能夠解決實際問題,不妨“有幾條就立幾條”。切實瞭解本地需要解決的主要問題、主要矛盾,對照上位法以此來細化和補充。
1.細化操作型。增強法律規定的可操作性,對上位法的模糊規定進行澄清或者對原則性規定進行細化,提高相關法規的明確性。通過量化或設定標準,把具有不確定性的立法概念變得清晰；通過對上位法抽象概念的細化分解或者內容列舉,實現法規的明確性和可操作性。
2.漏洞填補型。對現有法規的不周全之處進行修補或者完善,填補現有法規存在的缺漏,使相關法規更加完整。如果說細化操作型是通過對上位法的概念作進一步解釋,以使上位法更加清晰、明確,那麼,漏洞填補型立法是對法規的缺漏進行必要的補充和完善。
3.賦權確認型。目前的法治化治理存在著過於原則抽象、操作性不強等問題,許多擔負公共管理職能的機構法定職責不清,法定程序不明。多頭雜亂、零散甚至矛盾的職能規定,造成了我國行政管理的非系統性和碎片化,地方立法應著力在這方面下功夫,賦予或確認相關主體的權力或權利,明確各行動者的法律地位及活動空間,明確地方行政管理方式和管理權限的制度供給,以迴應執法部門對“執法硬手段”的需求,以滿足各地在某一領域強化管理的需要。
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