作者︱康樂
【導讀】前不久“視覺中國”因一張黑洞照片“一炮而紅”，曾遭受其侵權索賠的媒體立即群起聲討，有人大代表在地方兩會上提出著作權惡意訴訟是對媒體發展的極大困擾，有必要出臺相關政策法規予以懲戒。在遊戲行業也存在惡意發起著作權維權的現象，競爭對手意圖通過故意提起訴訟，阻止遊戲上架運營，從而利用訴訟程序“拖”垮對手。因此，對著作權惡意訴訟的識別、證據的蒐集、有效防範的方案，是江湖決勝的關鍵。
作者︱康樂
【導讀】前不久“視覺中國”因一張黑洞照片“一炮而紅”，曾遭受其侵權索賠的媒體立即群起聲討，有人大代表在地方兩會上提出著作權惡意訴訟是對媒體發展的極大困擾，有必要出臺相關政策法規予以懲戒。在遊戲行業也存在惡意發起著作權維權的現象，競爭對手意圖通過故意提起訴訟，阻止遊戲上架運營，從而利用訴訟程序“拖”垮對手。因此，對著作權惡意訴訟的識別、證據的蒐集、有效防範的方案，是江湖決勝的關鍵。
據業內人士統計：2011年－2018年，雖然因惡意提起知識產權訴訟損害賠償責任糾紛數量不高（僅為69件），但是基本保持增長趨勢。其中，最高人民法院2件、高級人民法院17件、中級人民法院39件、基層人民法院10件。（張鵬《以案說法：惡意知識產權訴訟損害責任的賠與償》）
2006年8月，南京市中級人民法院對知識產權惡意訴訟第一案做出裁判，並在該案判決中將惡意訴訟定義為“故意以他人受到損害為目的，在缺乏實體權利或者無事實根據和正當理由的情況下提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為”。舉個案例：
魏某是某網店經營者，在其網店銷售的服裝以大象圖案作為主花型。2014年4月8日，謝某以魏某未經其允許，生產、銷售其享有著作權的美術作品《大象之旅》的印花布為由向法院起訴，求判令魏某支付經濟賠償金2萬元及承擔相應的訴訟費、保全費。謝某聲稱其於2013年5月19日單獨創作完成《大象之旅》美術作品，浙江省版權局於2013年10月14日向其頒發作品登記證。2014年6月10日，魏某與謝某簽訂調解協議書， 2014年6月13日謝某申請撤訴。
另查明，涉及謝某以他人侵犯其對美術作品《大象之旅》享有的著作權為由向法院起訴的案件還有四件，其中三件均以案件當事人達成庭外調解協議為由，向法院申請撤訴結案；另外一件被告提出《大象之旅》花型在謝某作品登記前已在網上流行的抗辯意見後，2014年11月12日謝某申請撤訴。
從侵權責任的構成要件分析，一般要具備加害行為、損害結果、因果關係、主觀過錯四個要件。首先，著作權惡意訴訟糾紛案中的被告必須是先前訴訟的原告，先前訴訟的裁決結果不僅是駁回原告的全部訴訟請求，對原告的事實和理由也完全不予採納。其次，為應對先前的訴訟，著作權維權訴訟中的被告產生了物質損失，如支付訴訟費、律師費，或者有個人名譽和商業聲譽的損失。第三，被告的損失與原告的惡意訴訟行為具有因果關係。第四，著作權維權訴訟中的原告具有超出訴訟本身的其他不正當目的，此乃惡意訴訟侵權案件的審查重點。
具體到本文的案例，謝某雖然取得了版權局頒發的著作權登記證書，但是著作權的取得自作品產生之日即可享有，登記並非著作權法定程序，版權登記機構對作品一般不會進行實質審查，申請即可以登記，故著作權登記證書不能證明謝某享有著作權。有被告舉證證實，早在2013年之前互聯網上即有《大象之旅》的圖案面料銷售，比謝某創作作品的時間要早，因此謝某的作品不具備獨創性的要件。在謝某提出的系列案中發現，有被告對謝某作品的權屬提出抗辯後，謝某拒絕到庭進行陳述其創作過程，也沒有提供反證，也未獲得庭外和解賠償，而是申請撤訴，不排除謝某搶注涉案面料的花型並通過訴訟牟利的動機。
法院認為：非權利人具有侵害行為並導致損害後果，且侵害行為與損害後果有因果關係，關鍵是識別是否具有主觀過錯。第一，謝某起訴時不存在認識錯誤。第二，謝某的虛假陳述在該案起訴時已顯現，其聲明的創作時間晚於市場流通的時間，又排除獨立創作、純屬巧合的可能，故早在申請作品登記時即具有惡意。第三，根據前述謝某訴訟行為也反證其存在主觀惡意。據此，非真正著作權人慾通過訴訟途徑獲利，具備損害他人權益的直接故意，判決構成惡意訴訟。
前文已述，行為人的主觀惡意是著作權惡意訴訟的審查重點，也是難點，何為惡意？筆者的理解是行為人“明知”自己沒有法律事實上的依據而提起訴訟，意圖使對方遭受損失；可以從三方面判斷行為人是否“明知”：其一，行為人與相對人所處的行業，包括行為人從事該行業的時間；比如著作權侵權訴訟中，行為人的涉案遊戲知名度、公測試時間。其二，行為人的行為，庭審中行為人對涉案遊戲創作過程的陳述、有無對被侵權行為進行過溝通。其三，其他因素，包括行為人在公開場合發表的言論等等。
行為人主觀方面的判斷也可以從認識因素和意志因素兩方面考量：就認識因素而言，行為人應明知其沒有訴的利益依然提起訴訟向他人主張權利，甚至向法院申請採取訴前禁令或行為保全措施；就意志因素而言，行為人起訴的目的是損害對方當事人的利益或者其他不正當目的，表現為直接故意，比如一方當事人以提起知識產權訴訟的方式提出了某項請求，或者以提出某項請求相威脅。若同時具備這兩方面因素，即可認定行為人主觀上存在惡意。
在著作權侵權訴訟提起前，原告方往往會向法庭申請臨時禁令，以避免己方損失的擴大，訴前臨時禁令措施是一把“雙刃劍”容易被惡意訴訟者所利用，因此，司法實務中設立了訴前禁令聽證制度。筆者在訴訟攻略：行為保全禁令——主播爭奪戰的殺手鐗！一文中對訴前行為保全禁令進行過闡述，著作權侵權訴訟中原告方亦經常會提起行為保全禁令，禁止被告複製、發行及通過信息網絡傳播訴爭遊戲，裁定的效力維持至判決生效止。實踐中，法院對作出行為保全裁定十分慎重，一般會考慮幾個因素：有初步證據表明被告正在或即將實施侵權行為，若不實施保全措施，可能對申請人的合法權益遭受難以彌補的損害，採取保全措施不會給被申請人造成過分的損害，申請人勝訴的可能性很大。同時，申請人應提供相應的擔保。
除此之外，筆者建議法院對申請撤訴的著作權侵權訴訟案件應嚴格把握。因為，惡意訴訟行為人如果發現訴爭著作權被認定無效，或損害對方商譽、獲取商業祕密等不正當目的無法實現時，往往會申請撤訴以逃避對其不利的法律後果。我國民事訴訟法規定，原告行使撤訴權需要向法院提出申請，經過審查得到准許後才能撤訴。換言之，對於撤訴申請，法院可以准許，也可以不予准許，而審查的重點正是惡意 訴訟、虛假訴訟等當事人的不誠信行為，以體現國家公權力對訴訟當事人處分權的一種合理干預。 所以，法院需要嚴格審查申請人的訴訟行為和撤訴目的，對於惡意訴訟的撤訴申請應當駁回，並進行相應的法律制裁。
筆者認為，在立法上我國應進一步完善知識產權惡意訴訟的反賠制度。早在2011年，最高人民法院修訂的《民事案件案由規定》將“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”納入民事案由中，但是該制度尚未出臺具體細則，導致實踐中各地法院缺乏統一標準和依據。一般對於因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛按照侵權來處理。實務中的一些判例在處理知識產權惡意訴訟中用到的法律規範基本包括：《民法通則》第106條第2款關於侵權的一般性規定，以及《民法總則》第7條、《民事訴訟法》第13條中關於誠實信用的規定。而《專利法》第47條對於專利權人惡意行使權利做出了原則性的規定，即“因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”。
比如，如果惡意侵權之訴尚未審結，法院應當如何處理，是採取兩案合併審理的方式嗎？惡意侵權之訴被認定後，行為人的賠償範圍，是否僅限於財產損失，財產損失除了直接經濟損失對於預期利潤損失是否應包含在內？如果對相對人造成商譽損失的，是否應當賠禮道歉、消除影響？上述種種均有待進一步細化。
那麼作為惡意訴訟的相對人應做好哪些訴訟準備呢？首先，在認識上要排除一個誤區，即不能因為當事人在全國多地向多個企業以及個人提出大量的相類似的訴訟就認定當事人的行為屬於惡意訴訟。即向法院提起原告的行為屬於惡意訴訟時，需要證明被告沒有侵犯原告的任何權利，被告是沒有過錯的，否則只要被告侵犯原告的權利，具有一點點過錯，原告都不算做是惡意訴訟，因為他是在維護自身的合法權益。具體到遊戲著作權惡意侵權之訴，被告需要證明其創作的地圖、遊戲裝飾、角色形象等均沒有抄襲原告，也不存在故意換膚複製的行為，並將設計圖稿、創作過程予以出示。
作者：康樂律師 專注網遊和電競的法律實務研究，擔任多名主播、電競選手的私人法律顧問，為獨立遊戲工作室和電競俱樂部提供專項法律服務，解決經紀合同、勞動合同、著作權、不正當競爭等糾紛。