本文作者：周立波律師 浙江厚啟律師事務所
本文作者：周立波律師 浙江厚啟律師事務所
前段時間，筆者參加了杭州律協刑民交叉委員會舉辦的“虛假訴訟罪法律實務問題研討會”，因與會的大多是法律實務界同仁，所討論的問題基本能反映出司法實踐中對虛假訴訟罪的認識理解和司法適用情況。問題主要集中在對虛假訴訟罪的構成要件、入罪標準、犯罪形態，罪數競合、故意內容、行為犯與結果犯、民刑銜接等方面。在實務界，大家形成的最大感受是虛假訴訟罪的擴大適用，幾乎已成妨害司法領域的“口袋罪”，以至於民事律師時刻感覺站在犯罪的邊緣。另外，律師同仁普遍反映的問題是虛假訴訟罪的司法適用標準不明，界限不清，以至於在辯護過程中常常無從下手，產生無力感，呼籲儘快出臺司法解釋。筆者作為一名實務律師，也是一名理論研究者，面對這些問題，產生了極大的研究興趣。通過對虛假訴訟罪的司法判決現狀、理論研究情況、立法過程、刑法解釋等方面的綜合比對研究，對虛假訴訟罪有了較為深入的認識，形成了自己的一些看法，與法律界同仁共享。
一、虛假訴訟的行為本質
對危害行為本質特徵的把握不僅是刑事立法條文設置的必然要求，也是刑法解釋的前提和依歸。虛假訴訟從詞義構造看，就是“虛假的訴訟”，是由兩部分含義組成的偏正結構。在刑法中，把它進一步明確為“以捏造的事實提起民事訴訟”，捏造的事實即“虛假”，而“訴訟”則專門限定在民事訴訟。
那麼，虛假訴訟行為的本質是什麼？為什麼要把這種行為規定為危害行為？
在民事訴訟中，所有訴訟的產生來自於當事人的訴權。訴權是當事人提起訴訟和實現訴訟利益的權利。訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。程序意義上的訴權即起訴權，是當事人提起訴訟的條件。而實體意義上的訴權是指提請法院運用審判這一特殊手段，強制實現權益請求。當事人從實體法律關係發生時起，既享有實體意義上的訴權，但要實現這一權利，還必須有程序意義上的訴權。只有兩者同時具備，符合法律規定的要求，才有可能勝訴。
民事訴權是當事人的一種私權利。在當事人民事權利受到侵犯時，可以提起，也可以放棄。在當事人放棄的情況下，不會發動後面的民事訴訟活動。而在當事人提起的情況下，法院就應該按照法律的規定保障當事人的訴權，這是《民訴法》第二條的制定目的之一。
但訴權的行使並不是沒有邊界，“權利的盡頭是義務”。在當事人本沒有訴權或者訴權存在瑕疵的情況下去行使訴權，就喪失了法律保護訴權的根基。並且更進一步，在當事人明知沒有訴權或者訴權存在瑕疵的情況下行使訴權，就是一種濫用訴權的行為。濫用訴權不僅會喪失法律保護的基礎，反而應成為法律應該制裁的對象。因為一方面，這種行為體現了行為人的主觀惡性。以司法機關作為實現自己非法目的的工具，這是所有司法機關都不會接受的行為。同時在另一方面，這種行為也具有極大的危害性，其不僅擾亂司法秩序、浪費司法資源，也可能侵害他人合法權利。
簡言之，虛假訴訟的本質就是一種濫用訴權為表現形式的妨礙民事訴訟行為。將虛假訴訟作為違法犯罪行為也在於其濫用了訴權，妨礙了民事訴訟活動。
二、虛假訴訟與虛假訴訟罪的界限
應該看到，因妨礙民事訴訟行為的危害程度在客觀上存在輕重大小之別，並不是所有的妨礙民事訴訟行為都作為犯罪處理。事實上，我國法律對其採用的是遞進式的制裁措施，有民事、行政、刑事制裁措施。《民事訴訟法》第十章主要規定了妨礙民事訴訟的民事、行政制裁措施，而《刑法》第六章則通過專門一節規定妨害司法罪。
通過對比這些妨礙訴訟行為的制裁措施，可以發現一個明顯的特點，刑法上規定的罪名的罪狀幾乎都是民事法律規定的移植，而不同點在於危害程度的區別。換言之，對妨害司法秩序行為適用何種制裁措施主要看其情節和危害後果的嚴重程度。如刑法第307條規定的“妨害作證罪”的罪狀與民訴法第111條規定的妨害訴訟行為的條文描述一樣，都是“以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”行為。對同樣的行為，在什麼情況下適用罰款、拘留及作為犯罪，依據就在於情節和後果是否嚴重。
回到以濫用訴權形式的妨礙訴訟行為，在客觀上，以捏造的事實提起民事訴訟必然違反民事、行政法律，但是不是就直接構成犯罪？答案顯然是否定的。如果直接作為犯罪進行刑事處罰，就會導致民事、行政制裁措施喪失適用空間，這不符合責任主義原則、刑法的補充性原則，也會使民法、行政法、刑法的銜接規定產生矛盾衝突。因此，只有在以捏造的事實提起民事訴訟產生一定嚴重後果的情況下才有刑事處罰的必要性和正當性。正由於此，筆者一直認為本罪應是結果犯，而不是行為犯。那種認為即是行為犯又是結果犯的觀點也是無稽之談。
但現在的問題是，通過司法實踐的大量裁判案例顯示，司法工作人員幾乎放棄了對情節嚴重的判斷，只要一實施虛假訴訟行為就傾向作為犯罪進行處理。這種傾向雖然有刑法上條文的直接支撐，即刑法規定的虛假訴訟行為只要以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序就符合犯罪構成要件。但筆者認為，如此處理並沒有理解刑法條文設置的真正初衷，甚至違反了刑法規定的立法原意，其所帶來的弊端也是顯而易見。一是將大量情節並不嚴重的虛假訴訟行為認定為犯罪，突破了國民預測可能性。二是虛假訴訟行為構成犯罪與否基本憑司法人員的一時好惡，讓人無所適從，損害司法公信力。虛假訴訟與虛假訴訟罪的界限區分已成為目前司法實踐面臨的最大問題。
本文作者：周立波律師 浙江厚啟律師事務所
前段時間，筆者參加了杭州律協刑民交叉委員會舉辦的“虛假訴訟罪法律實務問題研討會”，因與會的大多是法律實務界同仁，所討論的問題基本能反映出司法實踐中對虛假訴訟罪的認識理解和司法適用情況。問題主要集中在對虛假訴訟罪的構成要件、入罪標準、犯罪形態，罪數競合、故意內容、行為犯與結果犯、民刑銜接等方面。在實務界，大家形成的最大感受是虛假訴訟罪的擴大適用，幾乎已成妨害司法領域的“口袋罪”，以至於民事律師時刻感覺站在犯罪的邊緣。另外，律師同仁普遍反映的問題是虛假訴訟罪的司法適用標準不明，界限不清，以至於在辯護過程中常常無從下手，產生無力感，呼籲儘快出臺司法解釋。筆者作為一名實務律師，也是一名理論研究者，面對這些問題，產生了極大的研究興趣。通過對虛假訴訟罪的司法判決現狀、理論研究情況、立法過程、刑法解釋等方面的綜合比對研究，對虛假訴訟罪有了較為深入的認識，形成了自己的一些看法，與法律界同仁共享。
一、虛假訴訟的行為本質
對危害行為本質特徵的把握不僅是刑事立法條文設置的必然要求，也是刑法解釋的前提和依歸。虛假訴訟從詞義構造看，就是“虛假的訴訟”，是由兩部分含義組成的偏正結構。在刑法中，把它進一步明確為“以捏造的事實提起民事訴訟”，捏造的事實即“虛假”，而“訴訟”則專門限定在民事訴訟。
那麼，虛假訴訟行為的本質是什麼？為什麼要把這種行為規定為危害行為？
在民事訴訟中，所有訴訟的產生來自於當事人的訴權。訴權是當事人提起訴訟和實現訴訟利益的權利。訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。程序意義上的訴權即起訴權，是當事人提起訴訟的條件。而實體意義上的訴權是指提請法院運用審判這一特殊手段，強制實現權益請求。當事人從實體法律關係發生時起，既享有實體意義上的訴權，但要實現這一權利，還必須有程序意義上的訴權。只有兩者同時具備，符合法律規定的要求，才有可能勝訴。
民事訴權是當事人的一種私權利。在當事人民事權利受到侵犯時，可以提起，也可以放棄。在當事人放棄的情況下，不會發動後面的民事訴訟活動。而在當事人提起的情況下，法院就應該按照法律的規定保障當事人的訴權，這是《民訴法》第二條的制定目的之一。
但訴權的行使並不是沒有邊界，“權利的盡頭是義務”。在當事人本沒有訴權或者訴權存在瑕疵的情況下去行使訴權，就喪失了法律保護訴權的根基。並且更進一步，在當事人明知沒有訴權或者訴權存在瑕疵的情況下行使訴權，就是一種濫用訴權的行為。濫用訴權不僅會喪失法律保護的基礎，反而應成為法律應該制裁的對象。因為一方面，這種行為體現了行為人的主觀惡性。以司法機關作為實現自己非法目的的工具，這是所有司法機關都不會接受的行為。同時在另一方面，這種行為也具有極大的危害性，其不僅擾亂司法秩序、浪費司法資源，也可能侵害他人合法權利。
簡言之，虛假訴訟的本質就是一種濫用訴權為表現形式的妨礙民事訴訟行為。將虛假訴訟作為違法犯罪行為也在於其濫用了訴權，妨礙了民事訴訟活動。
二、虛假訴訟與虛假訴訟罪的界限
應該看到，因妨礙民事訴訟行為的危害程度在客觀上存在輕重大小之別，並不是所有的妨礙民事訴訟行為都作為犯罪處理。事實上，我國法律對其採用的是遞進式的制裁措施，有民事、行政、刑事制裁措施。《民事訴訟法》第十章主要規定了妨礙民事訴訟的民事、行政制裁措施，而《刑法》第六章則通過專門一節規定妨害司法罪。
通過對比這些妨礙訴訟行為的制裁措施，可以發現一個明顯的特點，刑法上規定的罪名的罪狀幾乎都是民事法律規定的移植，而不同點在於危害程度的區別。換言之，對妨害司法秩序行為適用何種制裁措施主要看其情節和危害後果的嚴重程度。如刑法第307條規定的“妨害作證罪”的罪狀與民訴法第111條規定的妨害訴訟行為的條文描述一樣，都是“以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”行為。對同樣的行為，在什麼情況下適用罰款、拘留及作為犯罪，依據就在於情節和後果是否嚴重。
回到以濫用訴權形式的妨礙訴訟行為，在客觀上，以捏造的事實提起民事訴訟必然違反民事、行政法律，但是不是就直接構成犯罪？答案顯然是否定的。如果直接作為犯罪進行刑事處罰，就會導致民事、行政制裁措施喪失適用空間，這不符合責任主義原則、刑法的補充性原則，也會使民法、行政法、刑法的銜接規定產生矛盾衝突。因此，只有在以捏造的事實提起民事訴訟產生一定嚴重後果的情況下才有刑事處罰的必要性和正當性。正由於此，筆者一直認為本罪應是結果犯，而不是行為犯。那種認為即是行為犯又是結果犯的觀點也是無稽之談。
但現在的問題是，通過司法實踐的大量裁判案例顯示，司法工作人員幾乎放棄了對情節嚴重的判斷，只要一實施虛假訴訟行為就傾向作為犯罪進行處理。這種傾向雖然有刑法上條文的直接支撐，即刑法規定的虛假訴訟行為只要以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序就符合犯罪構成要件。但筆者認為，如此處理並沒有理解刑法條文設置的真正初衷，甚至違反了刑法規定的立法原意，其所帶來的弊端也是顯而易見。一是將大量情節並不嚴重的虛假訴訟行為認定為犯罪，突破了國民預測可能性。二是虛假訴訟行為構成犯罪與否基本憑司法人員的一時好惡，讓人無所適從，損害司法公信力。虛假訴訟與虛假訴訟罪的界限區分已成為目前司法實踐面臨的最大問題。
三、虛假訴訟罪的合理解釋與認定
那麼，如何區分虛假訴訟與虛假訴訟罪？如何解決虛假訴訟罪在實踐適用中存在的擴大化問題？筆者認為，除了審判人員要更好發揮自由裁量權，利用好刑法第13條“不認為犯罪”的出罪規定外，更為重要的是要對虛假訴訟罪的構成要件作合理的解釋，對虛假訴訟罪的“情節嚴重”標準做明確的界定。後者的努力事實上就是為前者的認定提供依據。
（一）“捏造事實”的解釋和認定
根據上文對虛假訴訟本質的分析，捏造事實即捏造有關訴權的事實，具體而言包括捏造程序訴權的事實和捏造實體訴權的事實。
捏造程序訴權，即捏造起訴的條件。根據《民訴法》第108條的規定，起訴必須符合以下條件：
（一）原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織；
（二）有明確的被告；
（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；
（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。也因此，捏造這些事實都可以包含在捏造事實中。
捏造實體訴權，是指捏造實體上的法律事實。法律事實是指法律規定的、能夠引起法律關係產生、變更和消滅的事實。而法律關係是發生在主體之間的權利義務關係，包括人身關係和財產關係。也因此，捏造能使法律關係產生、變更、消滅的法律事實都可以包含在捏造事實中。
雖然這些都屬於捏造事實的範圍，但捏造程序訴權與捏造實體訴權在危害程度上存在一定的區別。一般而言，對實體訴權的捏造需要法院動用更多的司法審判資源去發現和克服捏造以後所帶來的負面後果，因此危害性更為嚴重。也因此，筆者認為，可以將行為人捏造的事實是否是實體上的法律事實作為是否入罪的參考。
（二）“提起”的解釋和認定
捏造事實並不必然啟動訴訟，只有提起民事訴訟才有可能啟動訴訟。“提起”是當事人行使程序訴權的開始。
我們先來看民事訴訟的啟動流程。在立案登記制下，法院在接到當事人提交的民事起訴狀時，先接收起訴材料，對符合法定起訴條件的，則進行立案登記。法院在這一階段只進行形式審查，不進行實質審查，也即當事人提交的材料符合《民訴法》第108條的規定的起訴條件的，法院必須受理。對不符合法律規定的起訴、自訴和申請，法院可以裁決不予受理或者不予立案。登記立案後，案件就被移送審判庭進行審理。
一般來講，從法院接收材料開始，當事人已經在行使訴權，法院在立案登記過程中進行形式審查也已經動用了司法資源。當事人進行起訴就符合了虛假訴訟罪的“提起”要件。事實上，當事人以捏造的事實一提起訴訟就已經侵犯到正常的司法管理秩序，那麼，何時才是達到了刑法應該打擊的程度？這是一個較難劃定標準的問題，也是一個會影響到虛假訴訟罪犯罪形態的問題。
從虛假訴訟罪要求達到“情節嚴重”的程度考慮，筆者認為，在行為人提起虛假訴訟後，在案件進入審判庭進行實質審理階段可以作為是否達到入罪條件的參考標準。儘管“提起”的文字含義非常明確，但在立案登記過程中的形式審查並不會浪費太多的司法資源，如果發現虛假訴訟行為，用民事、行政措施足以達到制裁的目的。
（三）“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”的解釋和認定
1、“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”罪狀設置的立法原意
可以看到，在虛假訴訟罪中，立法者規定了“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”的罪狀，其立法原意顯然是認為虛假訴訟罪的構成需要一定的結果，否則沒有必要規定上述罪狀。特別是“妨害司法秩序”的罪狀，只要以捏造的事實提起民事訴訟，必然妨害司法秩序，沒有必要再在條文中特別強調。事實上，刑法“妨害司法罪”這一節中的其他罪名都沒有“妨害司法秩序”的罪狀設置，足可推知對這一不言而喻的法益侵害沒必要在條文中特別體現出來。
但為什麼在虛假訴訟罪中規定了這樣一個罪狀？如果不是立法者的疏漏，唯一的解釋即是對“妨害司法秩序”這一危害結果是作為構罪要件進行規定的。只不過立法者還是疏漏了，“妨害司法秩序”的詞語表述並不能體現出嚴重的危害後果，其是所有妨害司法罪的共有含義。從字面含義看，“妨害司法秩序”僅僅體現的是一般性後果。也因此，這一罪狀的設置，給大家造成了理解上的困惑甚至歧義，產生了很多惡果。認為虛假訴訟罪是即是行為又是犯結果犯的觀點就是這一惡果的體現；司法實踐中虛假訴訟罪擴大適用的傾向也是源出於此。
事實上，從條文設置的科學性上看，筆者認為虛假訴訟罪結果上的構成要件應該進行重置，較為合理的設置應是“嚴重妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”，將“嚴重”一詞也同時限制“妨害司法秩序”的內涵範圍，突出危害程度的嚴重性。同時，對於加重法定刑的情況，應在條文中表述為“情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。”
但根據刑法的歷次修正情況，對條文罪狀進行修改並不現實。不過，在立法者已經不可避免的造成立法疏漏的情況下，刑事司法解釋者應儘量發現立法原意，以此為依歸做良善、公正的解釋，否則可能在歧途上越走越遠，以致貽害無窮。
2、“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”具體內涵範圍的確定
在釐清“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”是結果上的構成要件之後，對司法實踐而言，問題並沒有解決。也即，何為嚴重“妨害司法秩序或者侵害他人合法權益”，其內涵範圍仍然模糊不清。而內涵範圍的明確及可操作恰恰是實務屆最為關心的問題。
除了上文對虛假訴訟罪構成要件的含義本身進行一定限制解釋外，這一問題的解決，主要的路徑就是通過司法解釋。事實上，最高法已經啟動虛假訴訟罪司法解釋的制定，相信最高法會給出較為滿意的答案。筆者在這裡也給出幾種具體的界定路徑供參考。
一是根據訴訟進程的不同階段設置“情節嚴重”與否的標準。一般而言，訴訟進程越深入，妨害司法秩序的程度越高，浪費司法資源的可能性越大。
二是根據是法院審理的是實體性事項還是程序性事項設置“情節嚴重”與否的標準。一般而言，審理實體性事項浪費的司法資源更多，而審理程序性事項則反之。
三是從行為人行為類型角度設置“情節嚴重”與否的標準。在虛假訴訟罪中，有單方提起的虛假訴訟，也有雙方惡意串通提起的虛假訴訟。在單方型虛假訴訟中，因還有訴訟活動的另外一方作為對抗力量，行為人妨礙司法秩序的風險相對就小。而在雙方惡意串通的情況下，行為人妨害司法秩序的風險就更大，對他人合法權益的侵害的可能性也越大。
作者簡介：
周立波，網絡犯罪辯護部主任；華東政法大學刑法學碩士、博士；浙江財經大學東方學院講師；
浙江省律師法學會理事；浙江省案例法學會理事；杭州市律師協會刑法專業委員會委員；杭州市司法局時事點評專家庫成員；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員。
從事律師工作以來，先後辦理眾多疑難複雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難複雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲不予逮捕、絕對不起訴、罪輕、緩刑等處理。
執業同時擔任高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》等新聞媒體採訪。已在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20餘篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章40餘篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。