【裁判觀點】
☞協議簽訂後，投資人履行完出資義務，目標公司及原股東未按協議約定履行出具出資證明並辦理工商登記手續等義務，在目標公司及其原股東對於投資人的出資的事實沒有異議的前提下，如協議約定的回購條件成就的，則投資人可以主張股權回購，而非必須以投資人實際取得股權為前提。
☞出資證明書只是股東對抗公司證明自己已經履行對公司出資義務的憑證，目標公司及其原股東對於投資人的出資的事實並沒有異議，而股東名冊作為公司的內部文件，其效力主要及於公司和股東之間，工商登記機關對股權的登記只是一種宣示性登記，未經登記或者變更登記，系不得對抗第三人。且目標公司未按約定辦理工商變更登記，對於投資人來說是無法控制的，責任在於目標公司及其股東。
【裁判觀點】
☞協議簽訂後，投資人履行完出資義務，目標公司及原股東未按協議約定履行出具出資證明並辦理工商登記手續等義務，在目標公司及其原股東對於投資人的出資的事實沒有異議的前提下，如協議約定的回購條件成就的，則投資人可以主張股權回購，而非必須以投資人實際取得股權為前提。
☞出資證明書只是股東對抗公司證明自己已經履行對公司出資義務的憑證，目標公司及其原股東對於投資人的出資的事實並沒有異議，而股東名冊作為公司的內部文件，其效力主要及於公司和股東之間，工商登記機關對股權的登記只是一種宣示性登記，未經登記或者變更登記，系不得對抗第三人。且目標公司未按約定辦理工商變更登記，對於投資人來說是無法控制的，責任在於目標公司及其股東。
【案例索引】
浙江實地東辰股權投資合夥企業與羅麗娜、杭州開鼎企業管理有限公司等新增資本認購糾紛案
一審 案號：（2014）杭西商初字第2574號 審理法院：浙江省杭州市西湖區人民法院
二審 案號：（2015）浙杭商終字第1276號 審理法院：浙江省杭州市中級人民法院
案情簡介：
杭州開鼎科技有限公司（以下簡稱開鼎科技公司）為私營有限責任公司，於2010年4月14日經杭州市工商局高新區（濱江）分局註冊成立，註冊資本1000萬元。至2012年5月16日，開鼎科技公司登記股東為羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司，出資額分別為：600萬元、140萬元、50萬元、50萬、60萬、100萬。其中，開鼎管理公司法定代表人陳偉強與開鼎科技公司法定代表人羅麗娜系夫妻關係。
2012年5月31日，浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）（以下簡稱東辰企業）作為增資人（甲方）、開鼎科技公司作為目標公司（乙方）、羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司（以下簡稱開鼎管理公司）作為融資方（丙方）簽訂《增資協議》及《增資補充協議》。《增資協議》約定：甲方擬對乙方進行投資。乙方原股東均同意甲方對乙方進行投資，且全部放棄優先增資權。乙方原股東全力支持和配合甲方依照法律、行政法規及其他規範性文件的規定履行相關變更和登記手續。1.1甲方擬以每股9.76元的價格對乙方增資，增資金額為1200萬元，其中123萬元計入註冊資本，其餘計入乙方資本公積。本次增資完成後，乙方總股本為123萬股，因甲方受讓羅麗娜所持乙方股份30萬股，甲方共計持有153萬股，資本公積轉增後即增資擴股後，目標公司總股本為3000萬股。甲方公積持有300萬股，佔總股本的10%；1.2甲方以現金形式向乙方增資；1.3增資完成後，會計師驗證新股東實際出資到位情況後出具的《驗資報告》，各方負責辦理工商變更登記；2.1本協議生效之日起十日內，甲方將本協議第1.1款確認的增資款項1200萬元匯入目標公司驗資賬戶；3.1乙方同意於甲方出資款項支付到位後的5個工作日內向甲方出具出資證明，甲方出資款項支付到位之日（以下簡稱“出資到位日”）即為股權交割日；3.2乙方同意甲方出資款項支付到位後的10個工作日內完成辦理本次增資的工商變更登記，但因不可抗力原因導致無法完成的除外；3.3各方同意，自股權交割之日當月起，目標公司的權益、產生的利潤以及損失由協議各方按增資後持有目標公司的股權比例享有和承擔。另約定，與協議有關的糾紛由開鼎科技公司所在地法院管轄。《增資補充協議》約定：1.2.3乙方已取得及履行完畢簽署及履行《增資協議》及本協議所需的一切必要的內部批准、授權或其他相關手續，並已取得及履行完畢簽署及履行《增資協議》及本協議所需的一切政府部門的批准、同意或其他相關手續。《增資協議》及本協議由乙方的法定代表人或授權代表有效簽署；1.3.1丙方為具有完全民事行為能力的自然人或根據中華人民共和國法律成立並有效存續的企業，合法持有目標公司100%股權且不存在任何權利限制；1.4乙方及丙方應盡最大努力研發及擴展業務，提高目標公司效益，確保目標公司在甲方投資到位後第一年度經有證券從業資格的會計師事務所審計後的歸屬於母公司的經常性損益達到1500萬元，最低不低於1000萬元；第二年度達到3000萬元，最低不低於2000萬元。第一年度（按甲方實際投資日起計算第一個年度）低於1000萬元，第二年度（按甲方實際投資日起計算第二個年度）低於2000萬元，開鼎科技公司應每年以現金方式對甲方作出補償，補償金額的上限為甲方投資額的10%。2.4.1若發生如下事項，甲方有權在該事項發生之日起12個月內要求目標公司控股股東（陳偉強、羅麗娜）及持股管理層（黃旭、張宇、馬東江、徐超）按照下面第2.4.2項約定的回購價格，購買甲方所持全部公司股權：因乙、丙雙方未能如期完成本協議項下的承諾義務，且經過與甲方協商確定的寬限期後仍未能完成的，或本協議項下的陳述與保證，或因目標公司及丙方重大違反本協議項下義務且該等違約未能在公司或違約方收到甲方發出的書面通知後30日內以甲方認可的方式糾正或補救而導致甲方單方終止本協議的。目標公司按甲方實際投資日起計算的二個年度由有證券從業資格的會計師事務所審計後的歸屬於母公司的經常性損益合計低於1500萬元。本回購權利的實現不免除本協議1.4條中的補償義務。目標公司在本合同生效之日起36個月內（在甲方同意的情況下可延長），非甲方原因未取得中國證券監督管理委員會受理其上市審報材料的通知書，或未被國家電網或其關聯企業收購的，因甲方原因造成上市或收購失敗的情況除外。2.4.2回購價格為甲方對目標公司實際投資額加上年息12%（按實際投資時間計算）。
2012年6月1日，東辰企業通過杭州銀行向開鼎科技公司驗資賬戶匯入增資款1200萬元。後應開鼎科技公司要求，東辰企業將上述1200萬元轉匯入開鼎科技公司另一賬號。嗣後，開鼎科技公司沒有依約向東辰公司簽發出資證明書，或將其記載於股東名冊，也未辦理工商變更登記，將東辰公司登記為該公司股東。
2012年5月31日，東辰企業作為受讓方（甲方）、羅麗娜作為轉讓方（乙方）、開鼎科技公司作為目標公司簽訂《股權轉讓協議》及《股權轉讓補充協議》，約定：乙方持有目標公司650萬元出資，佔目標公司註冊資本的65%，是目標公司的控股股東，現乙方擬將部分股權轉讓給甲方。甲方同意受讓乙方所持有的目標公司的部分股權。目標公司原股東均同意甲方作為目標公司的新股東，且全部放棄優先受讓權；1.1甲方擬以每股10元的價格受讓乙方持有的目標公司30萬股股權，轉讓款總額為300萬元；3.2乙方同意於甲方股權轉讓款到位後的10個工作日內完成辦理本次股權轉讓的工商變更登記，但因不可抗力原因導致無法完成的除外。後東辰企業向羅麗娜個人賬戶匯入股權轉讓款300萬元。2013年5月3日，開鼎管理公司法定代表人陳偉強向東辰企業出具《還款承諾書》，內容為：東辰企業原擬對開鼎科技公司進行股權投資，後轉為債權，其中涉及個人股權（羅麗娜）轉讓部分共計價款300萬元。經與執行事務合夥人張軍協商後，陳偉強、羅麗娜承諾：由陳偉強和羅麗娜承擔歸還東辰企業的個人轉讓部分300萬元債務。承諾300萬元歸還時間為兩年，自2013年6月底止2015年6月底（本息分三次還清，分別為2013年年底、2014年年底、2015年6月底）；並承諾以個人家庭財產作擔保。黃旭作為見證人在還款承諾書上簽字。
另查明，2013年8月，東辰企業（甲方）與開鼎科技公司（乙方）曾通過電子郵件就增資轉借款事宜進行協商，主要內容：甲方向乙方提供1200萬元的投資款轉為出借款（2012年6月1日甲方打入乙方驗資賬戶，後按乙方要求在2012年6月11日轉入乙方基本賬戶），用於乙方之生產經營；借款期限為2013年5月31日至2014年6月1日。後各方未在借款合同上簽字。
雙方訴辯：
原告東辰企業訴稱：被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司系開鼎科技公司的全體股東，羅麗娜系開鼎科技公司的法定代表人，開鼎管理公司的法定代表人系陳偉強，羅麗娜與陳偉強為夫妻關係。2012年5月31日，東辰企業與上述被告共同簽訂了關於開鼎科技公司的《增資協議》及《增資補充協議》。《增資協議》約定：東辰企業擬以每股9.76元的價格對開鼎科技公司增資，金額為1200萬元；增資完成後出具《驗資報告》，各方負責辦理工商變更登記，開鼎科技公司同意東辰企業出資款到位日為股權交割日，到位後的5個工作日內向原告出具出資證明，10個工作日內完成辦理本次增資的工商變更登記；股權交割之日當月起，開鼎科技公司的權益、利潤及損失由協議各方按增資後持有的股權比例享有和承擔；若協議發生爭議，由開鼎科技公司所在地人民法院訴訟解決等。《增資補充協議》約定：開鼎科技公司陳述並保證已經取得及履行完畢簽署及履行《增資協議》及本協議所需要的一切內部批准、授權、外部政府部門批准、同意等相關手續，並與被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司共同陳述並保證在東辰企業投資到位後的第一年的經常性損益達到1500萬元，最低不低於1000萬元，第二年達到3000萬元，最低不低於2000萬元；否則，開鼎科技公司應每年以現金方式對東辰公司作出上限為120萬元的補償；若上述被告未能如期完成本協議項下的承諾義務，在寬限期或通知糾正、補救期內仍未完成的，導致東辰企業單方面終止本協議的，或者開鼎科技公司在東辰企業實際投資日起二個年度的經常性損益合計低於1500萬元的（本回購權利的實現不免除開鼎科技公司每年以現金方式對東辰企業的補償）等等，東辰企業有權在該事項發生之日起的12個月內要求開鼎科技公司控股股東（被告羅麗娜與開鼎管理公司）及持股管理層黃旭、張宇、馬東江、徐超回購原告在開鼎科技公司中的所有股權，回購價格是1200萬元加上年息12%（按實際投資時間）計算；同時東辰企業有權委派董事參與經營管理，有知情權，有選擇上市中介機構的權利；發生爭議的，由開鼎科技公司所在地人民法院訴訟解決等等。協議簽訂後，東辰企業積極履行了自己的義務，於2012年6月1日通過轉賬的方式打入開鼎科技公司賬戶1200萬元，各被告提出為辦理增資方便，需要東辰企業打入開鼎科技公司的另一賬戶，於是上述1200萬元被退回後，東辰企業按照各被告的要求於2011年6月11日重新支付開鼎科技公司1200萬元。此後，東辰企業在主張權利時發現開鼎科技公司根本就沒有辦理過增資的相關內部、外部批准同意的手續，變更工商登記就更不可能了。儘管東辰企業多次催促，但是各被告還是拖延不辦，並拒絕東辰企業依約享有的委派董事、知情等股東權利。後經東辰企業瞭解，因種種原因開鼎科技公司的經營運作狀況極差，目前已基本停止經營，員工已解散，因此每年的經常性損益目標就無從談起了。為此，東辰企業多次向各被告主張權利，但未被重視。無奈下，2013年12月29日東辰企業發函各被告要求履行協議，此時各被告才以股東大會的其中一個決議內容邀請東辰企業列席股東大會。但此後各被告仍不履行增資協議之義務，東辰企業的該次增資權益根本得不到實現。東辰企業認為因各被告的嚴重違約，導致協議約定的贖回權條件成就。故訴請判令：1、被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司購買東辰企業所持有的開鼎科技公司的全部股權並支付原告1200萬元及利息（按年利率12%暫計到2014年6月1日為288萬元，此後主張到實際支付之日止）；2、判令開鼎科技公司以現金方式補償東辰企業每年120萬元，合計240萬元；3、本案訴訟費由七被告承擔；4、七被告對上述三項訴請互相承擔連帶責任。
被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、開鼎管理公司、開鼎科技公司辯稱：原告東辰企業的訴請缺乏法律和合同依據。關於回購股權的訴請，根據公司法對股權的解釋，是指股東因出資而取得的享受財產的利益。雙方增資協議規定，東辰企業對開鼎科技公司增資金額為1200萬元，分為兩部分，其中123萬元是註冊資本，其他計入開鼎科技公司的資本公積，所有權歸屬投資人。原告要求被告方回購的具體是哪部分不明確。關於補償的訴請，依據雙方增資補充協議，開鼎科技公司在東辰企業增資後兩年內業績不低於3000萬元，現有證據證明開鼎科技公司業績達到5300萬元，原告訴請缺乏事實依據。是否承擔連帶責任是擔保法範疇，保證責任成立要有法律和合同依據，本案增資協議和補充協議中，雙方未就設立擔保達成一致，原告訴請缺乏依據。此外，2013年被告方曾和原告東辰企業協商，將東辰企業的股權投資轉為債權投資，故請求權基礎應為借貸關係。
被告徐超辯稱：徐超作為被告之一，從未知悉東辰企業與其他被告之間任何關於金錢的往來，徐超也從未參與開鼎科技公司的任何經營管理，未收取報酬及股東的分紅，甚至沒有去過開鼎科技公司。5月31日，東辰企業簽訂增資入股協議時，徐超只有6%的股份。
一審審理：
杭州市西湖區人民法院審理認為，2012年5月31日，東辰企業，開鼎科技公司與羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司簽訂的《增資協議》及《增資補充協議》中關於增資入股的約定，系當事人真實意思的表示，約定內容並未違反現行法律的效力性強制性規定，也未損害目標公司債權人及其他股東的利益，應為合法有效。運作規範的有限責任公司的股東依法至少應具備下列特徵：1、向公司投入承諾投入的資本，實際履行了出資義務；2、在公司章程上被記載為股東，並在公司章程上簽名蓋章，表明自己受公司章程的約束；3、在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；4、取得公司簽發的出資證明書；5、被載入公司股東名冊；6、在公司中享有資產收益、重大決策和選擇管理者等權利。其中，工商行政部門對企業股東的登記、企業章程和股東名冊的記載是股東的形式特徵，實際出資及實際享有股東權利是股東的實質特徵。本案中，東辰企業向開鼎科技公司投入1200萬元，已經實際履行了對開鼎科技公司的出資義務。從形式上看，開鼎科技公司收取1200萬元投資款後，既未向東辰企業簽發出資證明書或將其記載於股東名冊，也未辦理增資和新增股東的工商登記備案，因此，東辰企業形式上不能被認定為股東。從實質上看，開鼎科技公司未能提交有效證據證明東辰企業以股東身份參加股東會議、參與公司的經營決策、領取公司紅利分配，亦未能證明東辰企業實際享有股東權利。因此，根據本案現有證據，東辰企業實質上也不能被認定為開鼎科技公司股東。依據《增資協議》及《增資補充協議》約定，回購是指由開鼎科技公司控股股東及持股管理層回購開鼎科技公司的股份，其前提是東辰企業已實際成為開鼎科技公司的股東。故東辰企業關於要求羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司購買東辰公司的全部股權的訴請，原審法院不予支持。鑑於開鼎科技公司未按《增資協議》及《增資補充協議》約定向東辰公司出具出資證明，並履行辦理工商變更登記、分配紅利等合同義務，構成根本違約，應向原告返還全部出資款並賠償原告的利息損失。原告要求利息損失按年利率12%計算，於法無悖，應予支持，利息自2012年6月1日計算至2014年6月1日為2880000元。《增資協議》約定，開鼎科技公司確保在東辰企業投資到位後第一年度經有證券從業資格的會計師事務所審計後的歸屬於母公司的經常性損益達到1500萬元，最低不低於1000萬元；第二年度達到3000萬元，最低不低於2000萬元。第一年度（按實際投資日起計算第一個年度）低於1000萬元，第二年度（按實際投資日起計算第二個年度）低於2000萬元，開鼎科技公司應每年以現金方式對東辰企業作出補償，補償金額的上限為東辰企業投資額的10%。此種約定實質脫離了開鼎科技公司的經營業績，違反了投資領域風險共擔的原則，直接或間接的損害了公司利益和公司債權人利益。因此，原審法院認定《增資協議》的該部分條款無效。東辰企業要求開鼎科技公司補償其240萬元的訴請，原審法院不予支持。對於東辰公司要求七被告承擔連帶責任的訴請，缺乏事實和法律依據，原審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：一、杭州開鼎科技有限公司於本判決生效之日起十日內返還給浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）12000000元，並賠償利息損失2880000元（暫計至2014年6月1日，此後按年利率12%的標準計算至實際款清之日止）。二、駁回浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）的其他訴訟請求。如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費125480元，由浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）負擔17428元，由杭州開鼎企業管理有限公司負擔108052元，其中杭州開鼎企業管理有限公司負擔部分於本判決生效之日起十日內支付至原審法院。
上訴訴辯：
上訴人東辰企業不服杭州市西湖區人民法院作出的上述民事判決，向杭州市中級人民法院提起上訴稱：一、一審法院既認定了《增資協議》、《增資補充協議》合法有效、上訴人有出資行為，又以上訴人不符合股東資格，不符合回購條件，是自相矛盾的認定。第一，一審判決以回購前提不成立的思路來審理對賭協議的法律問題是機械的、錯誤的，沒有任何法律依據。案涉協議的性質是“對賭協議”，投資者對賭協議的目的並不在股權的持有，而在於對將來投資回報的期待值。而協議中有關回購條款的約定其實就是開鼎科技公司原股東（各被上訴人）針對上訴人即投資人的投資行為的一種擔保，擔保的內容是開鼎科技公司的業績指標將來會達到一個約定的數額，如果達不到約定的條件，則被上訴人作為開鼎科技公司的原股東保證投資人即上訴人的投資回報，它與傳統民法意義上的擔保有一定的區別。因此審理此類案件不能單純按照公司股權確立方向進行，而是應該尊重協議雙方訂立協議時的真實意思。既然一審判決判定了增資協議、增資補充協議的法律效力，那就應該支持上訴人的回購訴請，或者由各被上訴人來承擔案涉投資款的返還和賠償責任，而不是由開鼎科技公司一家來承擔。第二，上訴人在與各被上訴人簽訂增資協議並履行出資義務後，即已獲取股東身份資格。對於上訴人是否具有股東資格這一問題，一審中各被上訴人並未提任何抗辯意見，從《增資協議》、《增資補充協議》中可知，各被上訴人（包括公司所有原股東）均簽字認可上訴人通過增資行為成為公司股東一事，因此在上訴人履行完畢出資義務後即成為公司股東。但一審法院創造了以“運作規範有限責任公司股東的特徵標準來確認股東身份”，違背了協議雙方的真實意思表示，錯誤明顯。上訴人認為，司法實踐中對股東身份確定已經形成共識，即有投資（增資）合意和投資（增資）行為，就可以認定股東身份，並不需要按照一審法院的標準來確認股東身份。現實中大量存在的隱名股東問題就是最好的體現。隱名股東既不具備一審法院所說的公司將其名字“記載於股東名冊、簽發出資證明書、記載於股東公司章程並辦理公司登記機關登記”的外在形式條件，也不具備直接參與管理公司、行使股東表決權的內在實質條件，但法律並不否認隱名股東的投資人身份及投資權益，且只要公司其他股東半數以上同意即可讓隱名股東完全享有股東權益。本案中，上訴人已就增資入股與公司原股東達成一致，僅僅是事後沒有辦理工商登記，但工商登記並非股東資格的設權程序，而只具有對善意第三人的證權性功能。《公司法》第33條第2款規定“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。所以一審法院以上訴人未辦理新股東工商登記備案為由，否認其股東資格完全沒有法律依據。上訴人與各被上訴人不但有增資入股的合意，而且還有增資入股的行為，因此確定上訴人股東地位不存在障礙。《最高人民法院關於適用﹤公司法﹥若干問題的規定三》第24條規定“當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權後，公司未根據公司法第32條、第33條的規定簽發出資證明書、記載於股東名冊並辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持”。一審法院設定的股東資格條件完全沒有必要，據此作出的判決也是錯誤的。第三，上訴人已按約履行了出資義務，其未能辦理工商股東變更、獲取出資證明完全是各被上訴人故意拖延導致，據此各被上訴人都應承擔違約責任，一審法院僅讓公司承擔違約責任，遺漏公司股東責任存在明顯錯誤。案涉增資協議已被法院認定有效，因此各被上訴人作為協議一方均應全面履行合同義務。事實上，不配合上訴人去辦理股東工商登記的恰恰是開鼎科技公司原股東，他們才是真正的違約者。另外，增資協議中明確約定“各方負責辦理工商變更登記”、“各方同意自股權交割之日當月起，目標公司的權益、產生的利潤以及損失按增資後持有的股權比例享受和承擔”等等，故上述合同義務是所有被上訴人的義務，非部分上訴人的義務。開鼎科技公司目前已停產、停業，無實際履行能力，如不能追究股東個人責任，上訴人的鉅額投資將血本無歸。二、一審判決認定補償條款無效沒有法律依據。本案中的《增資協議》、《增資補充協議》是一種對賭協議，而對賭協議一般出現在私募基金或者專業投資公司與未來可能公開上市的公司之間，其與傳統的自然人主體相比，在交易能力、信息獲取能力等方面具有明顯的差異，屬於典型的商事行為，因此，本案中不能用傳統的投資風險共擔原理來評判條款的有效性。在簽訂對賭協議時，上訴人與各被上訴人的風險是並存的，被上訴人公司在合同規定的時間未達到約定業績指標時，即可認定投資人在先前的融資交易中沒有得到與其提供資金價值相當的股權，這也意味著公司以較低價值的股權換取了較高的現金對價。因此，本案中補償條款完全有存在的必要。另外，法院應當充分尊重合同雙方意思自治，在各方當事人意思表示明確的情況下，法院不應作出合同條款無效的認定。從補充條款的內容看，也不損害公司股東及公司債權人的利益，符合社會的需求，並未違揹我國法律、法規強制性、禁止性規範，故應認定補償條款合法有效。綜上所述，請求：1、依法撤銷（2014）杭西商初字第2574號民事判決並改判支持上訴人的一審訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費用由各被上訴人承擔。
被上訴人羅麗娜、開鼎管理公司答辯稱：1、上訴人並不具備股東資格，其要求被上訴人對其股份進行回購的前提條件並未成就。2、上訴人認為涉案協議屬於“對賭協議”的觀點是錯誤的。3、涉案協議中補償條款應屬無效。4、被上訴人羅麗娜並非本案的適格被告。綜上所述，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人徐超答辯稱：其從未到過開鼎科技公司，更不清楚和從未參與開鼎科技公司的任何經營決策，其持有開鼎科技公司6％的股權是替別人代持的，並非其個人實際擁有該股權的。請求二審法院駁回上訴。
被上訴人黃旭、張宇、馬東江、開鼎科技公司未作答辯。
二審審理：
杭州市中級人民法院認為：東辰企業與各方當事人簽訂的《增資協議》及《增資補充協議》系各方真實意思表示。根據《增資協議》的約定，開鼎科技公司及公司原股東均同意東辰企業以增資入股的方式成為開鼎科技公司的股東。協議簽訂後，東辰企業按約履行了出資義務，但開鼎科技公司並沒有按約向東辰企業出具出資證明並履行辦理工商變更登記手續等。本案中，開鼎科技公司雖然沒有取得出資證明書，也沒有在股東名冊上入列或辦理了相應的工商變更登記，但出資證明書只是股東對抗公司證明自己已經履行對公司出資義務的憑證，開鼎科技公司及其原股東對於東辰企業的出資的事實並沒有異議，而股東名冊作為公司的內部文件，其效力主要及於公司和股東之間，工商登記機關對股權的登記只是一種宣示性登記，未經登記或者變更登記，系不得對抗第三人。事實上，根據2012年2月1日開鼎科技公司出具的承諾書及2013年12月29日黃旭、張宇、馬江東、陳偉強在《2013年杭州開鼎科技有限公司股東大會股東簽到書及會議文件》簽字行為，可以認定開鼎科技公司及其部分股東對於東辰企業增資入股之事實並無異議，在東辰企業已經完成增資義務的情況下，開鼎科技公司未按約履行義務，對於東辰企業來說是無法控制的，責任在於開鼎科技公司及其股東。為此，各方在簽訂《增資補充協議》中對於相關權利、義務已進行了進一步的約定。現東辰企業依據各方在《增資補充協議》中第二條“增資方特別權利”中約定的贖回權，要求開鼎科技公司原股東回購其股權。經審查，各方在《增資補充協議》中第二條“增資方特別權利”中明確約定了在發生約定情況時，東辰企業有權在該事項發生之日起12個月內要求開鼎科技公司控股股東（陳偉強、羅麗娜）及持股管理層（黃旭、張宇、馬東江、徐超）按照回購價格（東辰企業對開鼎科技公司實際投資額加上年息12%）購買東辰企業所持全部公司股票。該條款的約定，是為了保證東辰企業作為投資方在開鼎科技公司及其股東未能按約履行時，開鼎科技公司的原股東對投資方的保證。該約定內容並不違反法律規定，對協議各方均具有約束力。現開鼎科技公司及其原股東未能完成該協議項下的承諾義務，應認為該“贖回權”條件已經成就，而非必須以東辰企業實際取得股權為前提。正如前所述，在開鼎科技公司應當給予東辰企業辦理工商變更登記手續而未能辦理的情況下，如果再以東辰企業未取得股權而不能行使贖回權，則有悖簽約各方的真實意思表示，也與該條款的設置目的不符。東辰企業要求開鼎科技公司原股東返還出資款並按年利率12%支付相應利息損失符合合同約定，該訴訟請求應當予以支持，且羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司對於上述應付款應互負連帶責任。原審法院判決開鼎科技公司返還東辰企業出資款並賠償利息損失不當，也超出了東辰企業的訴訟請求，原審判決第一項應當予以撤銷。關於東辰企業要求開鼎科技公司以現金方式補償其每年120萬元共計240萬元之訴訟請求。本院認為，東辰企業與開鼎科技公司之間補償條款的約定使得東辰企業可以取得相對固定的收益，該收益脫離了開鼎科技公司的經營業績，損害了公司公司利益和公司債權人利益，該補償條款應認定為無效，原審法院駁回東辰企業要求開鼎科技公司補償其240萬元訴訟請求正確。綜上，東辰企業的部分上訴理由成立，其上訴請求部分予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷杭州市西湖區人民法院（2014）杭西商初字第2574號民事判決。
二、羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司於本判決生效之日起十日內返還給浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）12000000元，並賠償利息損失2880000元（暫計至2014年6月1日，此後按年利率12%的標準計算至實際款清之日止），並對上述債務互負連帶清償責任。
駁回浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費125480元，由浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）負擔14400元，羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司111080元。浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）於本判決書生效之日起十五日內向原審法院退費；羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司應負擔部分於本判決生效之日起十五日內交付原審法院。二審案件受理費125480元，由浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）負擔14400元，羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司111080元。浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）於本判決書生效之日起十五日內來本院退費，羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司於本判決書生效之日起十日內，向本院交納應負擔的訴訟費（本院開戶銀行：工商銀行湖濱支行；戶名：浙江省杭州市中級人民法院；賬號：1202024406008802968）
本判決為終審判決。
【裁判觀點】
☞協議簽訂後，投資人履行完出資義務，目標公司及原股東未按協議約定履行出具出資證明並辦理工商登記手續等義務，在目標公司及其原股東對於投資人的出資的事實沒有異議的前提下，如協議約定的回購條件成就的，則投資人可以主張股權回購，而非必須以投資人實際取得股權為前提。
☞出資證明書只是股東對抗公司證明自己已經履行對公司出資義務的憑證，目標公司及其原股東對於投資人的出資的事實並沒有異議，而股東名冊作為公司的內部文件，其效力主要及於公司和股東之間，工商登記機關對股權的登記只是一種宣示性登記，未經登記或者變更登記，系不得對抗第三人。且目標公司未按約定辦理工商變更登記，對於投資人來說是無法控制的，責任在於目標公司及其股東。
【案例索引】
浙江實地東辰股權投資合夥企業與羅麗娜、杭州開鼎企業管理有限公司等新增資本認購糾紛案
一審 案號：（2014）杭西商初字第2574號 審理法院：浙江省杭州市西湖區人民法院
二審 案號：（2015）浙杭商終字第1276號 審理法院：浙江省杭州市中級人民法院
案情簡介：
杭州開鼎科技有限公司（以下簡稱開鼎科技公司）為私營有限責任公司，於2010年4月14日經杭州市工商局高新區（濱江）分局註冊成立，註冊資本1000萬元。至2012年5月16日，開鼎科技公司登記股東為羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司，出資額分別為：600萬元、140萬元、50萬元、50萬、60萬、100萬。其中，開鼎管理公司法定代表人陳偉強與開鼎科技公司法定代表人羅麗娜系夫妻關係。
2012年5月31日，浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）（以下簡稱東辰企業）作為增資人（甲方）、開鼎科技公司作為目標公司（乙方）、羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司（以下簡稱開鼎管理公司）作為融資方（丙方）簽訂《增資協議》及《增資補充協議》。《增資協議》約定：甲方擬對乙方進行投資。乙方原股東均同意甲方對乙方進行投資，且全部放棄優先增資權。乙方原股東全力支持和配合甲方依照法律、行政法規及其他規範性文件的規定履行相關變更和登記手續。1.1甲方擬以每股9.76元的價格對乙方增資，增資金額為1200萬元，其中123萬元計入註冊資本，其餘計入乙方資本公積。本次增資完成後，乙方總股本為123萬股，因甲方受讓羅麗娜所持乙方股份30萬股，甲方共計持有153萬股，資本公積轉增後即增資擴股後，目標公司總股本為3000萬股。甲方公積持有300萬股，佔總股本的10%；1.2甲方以現金形式向乙方增資；1.3增資完成後，會計師驗證新股東實際出資到位情況後出具的《驗資報告》，各方負責辦理工商變更登記；2.1本協議生效之日起十日內，甲方將本協議第1.1款確認的增資款項1200萬元匯入目標公司驗資賬戶；3.1乙方同意於甲方出資款項支付到位後的5個工作日內向甲方出具出資證明，甲方出資款項支付到位之日（以下簡稱“出資到位日”）即為股權交割日；3.2乙方同意甲方出資款項支付到位後的10個工作日內完成辦理本次增資的工商變更登記，但因不可抗力原因導致無法完成的除外；3.3各方同意，自股權交割之日當月起，目標公司的權益、產生的利潤以及損失由協議各方按增資後持有目標公司的股權比例享有和承擔。另約定，與協議有關的糾紛由開鼎科技公司所在地法院管轄。《增資補充協議》約定：1.2.3乙方已取得及履行完畢簽署及履行《增資協議》及本協議所需的一切必要的內部批准、授權或其他相關手續，並已取得及履行完畢簽署及履行《增資協議》及本協議所需的一切政府部門的批准、同意或其他相關手續。《增資協議》及本協議由乙方的法定代表人或授權代表有效簽署；1.3.1丙方為具有完全民事行為能力的自然人或根據中華人民共和國法律成立並有效存續的企業，合法持有目標公司100%股權且不存在任何權利限制；1.4乙方及丙方應盡最大努力研發及擴展業務，提高目標公司效益，確保目標公司在甲方投資到位後第一年度經有證券從業資格的會計師事務所審計後的歸屬於母公司的經常性損益達到1500萬元，最低不低於1000萬元；第二年度達到3000萬元，最低不低於2000萬元。第一年度（按甲方實際投資日起計算第一個年度）低於1000萬元，第二年度（按甲方實際投資日起計算第二個年度）低於2000萬元，開鼎科技公司應每年以現金方式對甲方作出補償，補償金額的上限為甲方投資額的10%。2.4.1若發生如下事項，甲方有權在該事項發生之日起12個月內要求目標公司控股股東（陳偉強、羅麗娜）及持股管理層（黃旭、張宇、馬東江、徐超）按照下面第2.4.2項約定的回購價格，購買甲方所持全部公司股權：因乙、丙雙方未能如期完成本協議項下的承諾義務，且經過與甲方協商確定的寬限期後仍未能完成的，或本協議項下的陳述與保證，或因目標公司及丙方重大違反本協議項下義務且該等違約未能在公司或違約方收到甲方發出的書面通知後30日內以甲方認可的方式糾正或補救而導致甲方單方終止本協議的。目標公司按甲方實際投資日起計算的二個年度由有證券從業資格的會計師事務所審計後的歸屬於母公司的經常性損益合計低於1500萬元。本回購權利的實現不免除本協議1.4條中的補償義務。目標公司在本合同生效之日起36個月內（在甲方同意的情況下可延長），非甲方原因未取得中國證券監督管理委員會受理其上市審報材料的通知書，或未被國家電網或其關聯企業收購的，因甲方原因造成上市或收購失敗的情況除外。2.4.2回購價格為甲方對目標公司實際投資額加上年息12%（按實際投資時間計算）。
2012年6月1日，東辰企業通過杭州銀行向開鼎科技公司驗資賬戶匯入增資款1200萬元。後應開鼎科技公司要求，東辰企業將上述1200萬元轉匯入開鼎科技公司另一賬號。嗣後，開鼎科技公司沒有依約向東辰公司簽發出資證明書，或將其記載於股東名冊，也未辦理工商變更登記，將東辰公司登記為該公司股東。
2012年5月31日，東辰企業作為受讓方（甲方）、羅麗娜作為轉讓方（乙方）、開鼎科技公司作為目標公司簽訂《股權轉讓協議》及《股權轉讓補充協議》，約定：乙方持有目標公司650萬元出資，佔目標公司註冊資本的65%，是目標公司的控股股東，現乙方擬將部分股權轉讓給甲方。甲方同意受讓乙方所持有的目標公司的部分股權。目標公司原股東均同意甲方作為目標公司的新股東，且全部放棄優先受讓權；1.1甲方擬以每股10元的價格受讓乙方持有的目標公司30萬股股權，轉讓款總額為300萬元；3.2乙方同意於甲方股權轉讓款到位後的10個工作日內完成辦理本次股權轉讓的工商變更登記，但因不可抗力原因導致無法完成的除外。後東辰企業向羅麗娜個人賬戶匯入股權轉讓款300萬元。2013年5月3日，開鼎管理公司法定代表人陳偉強向東辰企業出具《還款承諾書》，內容為：東辰企業原擬對開鼎科技公司進行股權投資，後轉為債權，其中涉及個人股權（羅麗娜）轉讓部分共計價款300萬元。經與執行事務合夥人張軍協商後，陳偉強、羅麗娜承諾：由陳偉強和羅麗娜承擔歸還東辰企業的個人轉讓部分300萬元債務。承諾300萬元歸還時間為兩年，自2013年6月底止2015年6月底（本息分三次還清，分別為2013年年底、2014年年底、2015年6月底）；並承諾以個人家庭財產作擔保。黃旭作為見證人在還款承諾書上簽字。
另查明，2013年8月，東辰企業（甲方）與開鼎科技公司（乙方）曾通過電子郵件就增資轉借款事宜進行協商，主要內容：甲方向乙方提供1200萬元的投資款轉為出借款（2012年6月1日甲方打入乙方驗資賬戶，後按乙方要求在2012年6月11日轉入乙方基本賬戶），用於乙方之生產經營；借款期限為2013年5月31日至2014年6月1日。後各方未在借款合同上簽字。
雙方訴辯：
原告東辰企業訴稱：被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司系開鼎科技公司的全體股東，羅麗娜系開鼎科技公司的法定代表人，開鼎管理公司的法定代表人系陳偉強，羅麗娜與陳偉強為夫妻關係。2012年5月31日，東辰企業與上述被告共同簽訂了關於開鼎科技公司的《增資協議》及《增資補充協議》。《增資協議》約定：東辰企業擬以每股9.76元的價格對開鼎科技公司增資，金額為1200萬元；增資完成後出具《驗資報告》，各方負責辦理工商變更登記，開鼎科技公司同意東辰企業出資款到位日為股權交割日，到位後的5個工作日內向原告出具出資證明，10個工作日內完成辦理本次增資的工商變更登記；股權交割之日當月起，開鼎科技公司的權益、利潤及損失由協議各方按增資後持有的股權比例享有和承擔；若協議發生爭議，由開鼎科技公司所在地人民法院訴訟解決等。《增資補充協議》約定：開鼎科技公司陳述並保證已經取得及履行完畢簽署及履行《增資協議》及本協議所需要的一切內部批准、授權、外部政府部門批准、同意等相關手續，並與被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司共同陳述並保證在東辰企業投資到位後的第一年的經常性損益達到1500萬元，最低不低於1000萬元，第二年達到3000萬元，最低不低於2000萬元；否則，開鼎科技公司應每年以現金方式對東辰公司作出上限為120萬元的補償；若上述被告未能如期完成本協議項下的承諾義務，在寬限期或通知糾正、補救期內仍未完成的，導致東辰企業單方面終止本協議的，或者開鼎科技公司在東辰企業實際投資日起二個年度的經常性損益合計低於1500萬元的（本回購權利的實現不免除開鼎科技公司每年以現金方式對東辰企業的補償）等等，東辰企業有權在該事項發生之日起的12個月內要求開鼎科技公司控股股東（被告羅麗娜與開鼎管理公司）及持股管理層黃旭、張宇、馬東江、徐超回購原告在開鼎科技公司中的所有股權，回購價格是1200萬元加上年息12%（按實際投資時間）計算；同時東辰企業有權委派董事參與經營管理，有知情權，有選擇上市中介機構的權利；發生爭議的，由開鼎科技公司所在地人民法院訴訟解決等等。協議簽訂後，東辰企業積極履行了自己的義務，於2012年6月1日通過轉賬的方式打入開鼎科技公司賬戶1200萬元，各被告提出為辦理增資方便，需要東辰企業打入開鼎科技公司的另一賬戶，於是上述1200萬元被退回後，東辰企業按照各被告的要求於2011年6月11日重新支付開鼎科技公司1200萬元。此後，東辰企業在主張權利時發現開鼎科技公司根本就沒有辦理過增資的相關內部、外部批准同意的手續，變更工商登記就更不可能了。儘管東辰企業多次催促，但是各被告還是拖延不辦，並拒絕東辰企業依約享有的委派董事、知情等股東權利。後經東辰企業瞭解，因種種原因開鼎科技公司的經營運作狀況極差，目前已基本停止經營，員工已解散，因此每年的經常性損益目標就無從談起了。為此，東辰企業多次向各被告主張權利，但未被重視。無奈下，2013年12月29日東辰企業發函各被告要求履行協議，此時各被告才以股東大會的其中一個決議內容邀請東辰企業列席股東大會。但此後各被告仍不履行增資協議之義務，東辰企業的該次增資權益根本得不到實現。東辰企業認為因各被告的嚴重違約，導致協議約定的贖回權條件成就。故訴請判令：1、被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司購買東辰企業所持有的開鼎科技公司的全部股權並支付原告1200萬元及利息（按年利率12%暫計到2014年6月1日為288萬元，此後主張到實際支付之日止）；2、判令開鼎科技公司以現金方式補償東辰企業每年120萬元，合計240萬元；3、本案訴訟費由七被告承擔；4、七被告對上述三項訴請互相承擔連帶責任。
被告羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、開鼎管理公司、開鼎科技公司辯稱：原告東辰企業的訴請缺乏法律和合同依據。關於回購股權的訴請，根據公司法對股權的解釋，是指股東因出資而取得的享受財產的利益。雙方增資協議規定，東辰企業對開鼎科技公司增資金額為1200萬元，分為兩部分，其中123萬元是註冊資本，其他計入開鼎科技公司的資本公積，所有權歸屬投資人。原告要求被告方回購的具體是哪部分不明確。關於補償的訴請，依據雙方增資補充協議，開鼎科技公司在東辰企業增資後兩年內業績不低於3000萬元，現有證據證明開鼎科技公司業績達到5300萬元，原告訴請缺乏事實依據。是否承擔連帶責任是擔保法範疇，保證責任成立要有法律和合同依據，本案增資協議和補充協議中，雙方未就設立擔保達成一致，原告訴請缺乏依據。此外，2013年被告方曾和原告東辰企業協商，將東辰企業的股權投資轉為債權投資，故請求權基礎應為借貸關係。
被告徐超辯稱：徐超作為被告之一，從未知悉東辰企業與其他被告之間任何關於金錢的往來，徐超也從未參與開鼎科技公司的任何經營管理，未收取報酬及股東的分紅，甚至沒有去過開鼎科技公司。5月31日，東辰企業簽訂增資入股協議時，徐超只有6%的股份。
一審審理：
杭州市西湖區人民法院審理認為，2012年5月31日，東辰企業，開鼎科技公司與羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司簽訂的《增資協議》及《增資補充協議》中關於增資入股的約定，系當事人真實意思的表示，約定內容並未違反現行法律的效力性強制性規定，也未損害目標公司債權人及其他股東的利益，應為合法有效。運作規範的有限責任公司的股東依法至少應具備下列特徵：1、向公司投入承諾投入的資本，實際履行了出資義務；2、在公司章程上被記載為股東，並在公司章程上簽名蓋章，表明自己受公司章程的約束；3、在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；4、取得公司簽發的出資證明書；5、被載入公司股東名冊；6、在公司中享有資產收益、重大決策和選擇管理者等權利。其中，工商行政部門對企業股東的登記、企業章程和股東名冊的記載是股東的形式特徵，實際出資及實際享有股東權利是股東的實質特徵。本案中，東辰企業向開鼎科技公司投入1200萬元，已經實際履行了對開鼎科技公司的出資義務。從形式上看，開鼎科技公司收取1200萬元投資款後，既未向東辰企業簽發出資證明書或將其記載於股東名冊，也未辦理增資和新增股東的工商登記備案，因此，東辰企業形式上不能被認定為股東。從實質上看，開鼎科技公司未能提交有效證據證明東辰企業以股東身份參加股東會議、參與公司的經營決策、領取公司紅利分配，亦未能證明東辰企業實際享有股東權利。因此，根據本案現有證據，東辰企業實質上也不能被認定為開鼎科技公司股東。依據《增資協議》及《增資補充協議》約定，回購是指由開鼎科技公司控股股東及持股管理層回購開鼎科技公司的股份，其前提是東辰企業已實際成為開鼎科技公司的股東。故東辰企業關於要求羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司購買東辰公司的全部股權的訴請，原審法院不予支持。鑑於開鼎科技公司未按《增資協議》及《增資補充協議》約定向東辰公司出具出資證明，並履行辦理工商變更登記、分配紅利等合同義務，構成根本違約，應向原告返還全部出資款並賠償原告的利息損失。原告要求利息損失按年利率12%計算，於法無悖，應予支持，利息自2012年6月1日計算至2014年6月1日為2880000元。《增資協議》約定，開鼎科技公司確保在東辰企業投資到位後第一年度經有證券從業資格的會計師事務所審計後的歸屬於母公司的經常性損益達到1500萬元，最低不低於1000萬元；第二年度達到3000萬元，最低不低於2000萬元。第一年度（按實際投資日起計算第一個年度）低於1000萬元，第二年度（按實際投資日起計算第二個年度）低於2000萬元，開鼎科技公司應每年以現金方式對東辰企業作出補償，補償金額的上限為東辰企業投資額的10%。此種約定實質脫離了開鼎科技公司的經營業績，違反了投資領域風險共擔的原則，直接或間接的損害了公司利益和公司債權人利益。因此，原審法院認定《增資協議》的該部分條款無效。東辰企業要求開鼎科技公司補償其240萬元的訴請，原審法院不予支持。對於東辰公司要求七被告承擔連帶責任的訴請，缺乏事實和法律依據，原審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：一、杭州開鼎科技有限公司於本判決生效之日起十日內返還給浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）12000000元，並賠償利息損失2880000元（暫計至2014年6月1日，此後按年利率12%的標準計算至實際款清之日止）。二、駁回浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）的其他訴訟請求。如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費125480元，由浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）負擔17428元，由杭州開鼎企業管理有限公司負擔108052元，其中杭州開鼎企業管理有限公司負擔部分於本判決生效之日起十日內支付至原審法院。
上訴訴辯：
上訴人東辰企業不服杭州市西湖區人民法院作出的上述民事判決，向杭州市中級人民法院提起上訴稱：一、一審法院既認定了《增資協議》、《增資補充協議》合法有效、上訴人有出資行為，又以上訴人不符合股東資格，不符合回購條件，是自相矛盾的認定。第一，一審判決以回購前提不成立的思路來審理對賭協議的法律問題是機械的、錯誤的，沒有任何法律依據。案涉協議的性質是“對賭協議”，投資者對賭協議的目的並不在股權的持有，而在於對將來投資回報的期待值。而協議中有關回購條款的約定其實就是開鼎科技公司原股東（各被上訴人）針對上訴人即投資人的投資行為的一種擔保，擔保的內容是開鼎科技公司的業績指標將來會達到一個約定的數額，如果達不到約定的條件，則被上訴人作為開鼎科技公司的原股東保證投資人即上訴人的投資回報，它與傳統民法意義上的擔保有一定的區別。因此審理此類案件不能單純按照公司股權確立方向進行，而是應該尊重協議雙方訂立協議時的真實意思。既然一審判決判定了增資協議、增資補充協議的法律效力，那就應該支持上訴人的回購訴請，或者由各被上訴人來承擔案涉投資款的返還和賠償責任，而不是由開鼎科技公司一家來承擔。第二，上訴人在與各被上訴人簽訂增資協議並履行出資義務後，即已獲取股東身份資格。對於上訴人是否具有股東資格這一問題，一審中各被上訴人並未提任何抗辯意見，從《增資協議》、《增資補充協議》中可知，各被上訴人（包括公司所有原股東）均簽字認可上訴人通過增資行為成為公司股東一事，因此在上訴人履行完畢出資義務後即成為公司股東。但一審法院創造了以“運作規範有限責任公司股東的特徵標準來確認股東身份”，違背了協議雙方的真實意思表示，錯誤明顯。上訴人認為，司法實踐中對股東身份確定已經形成共識，即有投資（增資）合意和投資（增資）行為，就可以認定股東身份，並不需要按照一審法院的標準來確認股東身份。現實中大量存在的隱名股東問題就是最好的體現。隱名股東既不具備一審法院所說的公司將其名字“記載於股東名冊、簽發出資證明書、記載於股東公司章程並辦理公司登記機關登記”的外在形式條件，也不具備直接參與管理公司、行使股東表決權的內在實質條件，但法律並不否認隱名股東的投資人身份及投資權益，且只要公司其他股東半數以上同意即可讓隱名股東完全享有股東權益。本案中，上訴人已就增資入股與公司原股東達成一致，僅僅是事後沒有辦理工商登記，但工商登記並非股東資格的設權程序，而只具有對善意第三人的證權性功能。《公司法》第33條第2款規定“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。所以一審法院以上訴人未辦理新股東工商登記備案為由，否認其股東資格完全沒有法律依據。上訴人與各被上訴人不但有增資入股的合意，而且還有增資入股的行為，因此確定上訴人股東地位不存在障礙。《最高人民法院關於適用﹤公司法﹥若干問題的規定三》第24條規定“當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權後，公司未根據公司法第32條、第33條的規定簽發出資證明書、記載於股東名冊並辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持”。一審法院設定的股東資格條件完全沒有必要，據此作出的判決也是錯誤的。第三，上訴人已按約履行了出資義務，其未能辦理工商股東變更、獲取出資證明完全是各被上訴人故意拖延導致，據此各被上訴人都應承擔違約責任，一審法院僅讓公司承擔違約責任，遺漏公司股東責任存在明顯錯誤。案涉增資協議已被法院認定有效，因此各被上訴人作為協議一方均應全面履行合同義務。事實上，不配合上訴人去辦理股東工商登記的恰恰是開鼎科技公司原股東，他們才是真正的違約者。另外，增資協議中明確約定“各方負責辦理工商變更登記”、“各方同意自股權交割之日當月起，目標公司的權益、產生的利潤以及損失按增資後持有的股權比例享受和承擔”等等，故上述合同義務是所有被上訴人的義務，非部分上訴人的義務。開鼎科技公司目前已停產、停業，無實際履行能力，如不能追究股東個人責任，上訴人的鉅額投資將血本無歸。二、一審判決認定補償條款無效沒有法律依據。本案中的《增資協議》、《增資補充協議》是一種對賭協議，而對賭協議一般出現在私募基金或者專業投資公司與未來可能公開上市的公司之間，其與傳統的自然人主體相比，在交易能力、信息獲取能力等方面具有明顯的差異，屬於典型的商事行為，因此，本案中不能用傳統的投資風險共擔原理來評判條款的有效性。在簽訂對賭協議時，上訴人與各被上訴人的風險是並存的，被上訴人公司在合同規定的時間未達到約定業績指標時，即可認定投資人在先前的融資交易中沒有得到與其提供資金價值相當的股權，這也意味著公司以較低價值的股權換取了較高的現金對價。因此，本案中補償條款完全有存在的必要。另外，法院應當充分尊重合同雙方意思自治，在各方當事人意思表示明確的情況下，法院不應作出合同條款無效的認定。從補充條款的內容看，也不損害公司股東及公司債權人的利益，符合社會的需求，並未違揹我國法律、法規強制性、禁止性規範，故應認定補償條款合法有效。綜上所述，請求：1、依法撤銷（2014）杭西商初字第2574號民事判決並改判支持上訴人的一審訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費用由各被上訴人承擔。
被上訴人羅麗娜、開鼎管理公司答辯稱：1、上訴人並不具備股東資格，其要求被上訴人對其股份進行回購的前提條件並未成就。2、上訴人認為涉案協議屬於“對賭協議”的觀點是錯誤的。3、涉案協議中補償條款應屬無效。4、被上訴人羅麗娜並非本案的適格被告。綜上所述，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人徐超答辯稱：其從未到過開鼎科技公司，更不清楚和從未參與開鼎科技公司的任何經營決策，其持有開鼎科技公司6％的股權是替別人代持的，並非其個人實際擁有該股權的。請求二審法院駁回上訴。
被上訴人黃旭、張宇、馬東江、開鼎科技公司未作答辯。
二審審理：
杭州市中級人民法院認為：東辰企業與各方當事人簽訂的《增資協議》及《增資補充協議》系各方真實意思表示。根據《增資協議》的約定，開鼎科技公司及公司原股東均同意東辰企業以增資入股的方式成為開鼎科技公司的股東。協議簽訂後，東辰企業按約履行了出資義務，但開鼎科技公司並沒有按約向東辰企業出具出資證明並履行辦理工商變更登記手續等。本案中，開鼎科技公司雖然沒有取得出資證明書，也沒有在股東名冊上入列或辦理了相應的工商變更登記，但出資證明書只是股東對抗公司證明自己已經履行對公司出資義務的憑證，開鼎科技公司及其原股東對於東辰企業的出資的事實並沒有異議，而股東名冊作為公司的內部文件，其效力主要及於公司和股東之間，工商登記機關對股權的登記只是一種宣示性登記，未經登記或者變更登記，系不得對抗第三人。事實上，根據2012年2月1日開鼎科技公司出具的承諾書及2013年12月29日黃旭、張宇、馬江東、陳偉強在《2013年杭州開鼎科技有限公司股東大會股東簽到書及會議文件》簽字行為，可以認定開鼎科技公司及其部分股東對於東辰企業增資入股之事實並無異議，在東辰企業已經完成增資義務的情況下，開鼎科技公司未按約履行義務，對於東辰企業來說是無法控制的，責任在於開鼎科技公司及其股東。為此，各方在簽訂《增資補充協議》中對於相關權利、義務已進行了進一步的約定。現東辰企業依據各方在《增資補充協議》中第二條“增資方特別權利”中約定的贖回權，要求開鼎科技公司原股東回購其股權。經審查，各方在《增資補充協議》中第二條“增資方特別權利”中明確約定了在發生約定情況時，東辰企業有權在該事項發生之日起12個月內要求開鼎科技公司控股股東（陳偉強、羅麗娜）及持股管理層（黃旭、張宇、馬東江、徐超）按照回購價格（東辰企業對開鼎科技公司實際投資額加上年息12%）購買東辰企業所持全部公司股票。該條款的約定，是為了保證東辰企業作為投資方在開鼎科技公司及其股東未能按約履行時，開鼎科技公司的原股東對投資方的保證。該約定內容並不違反法律規定，對協議各方均具有約束力。現開鼎科技公司及其原股東未能完成該協議項下的承諾義務，應認為該“贖回權”條件已經成就，而非必須以東辰企業實際取得股權為前提。正如前所述，在開鼎科技公司應當給予東辰企業辦理工商變更登記手續而未能辦理的情況下，如果再以東辰企業未取得股權而不能行使贖回權，則有悖簽約各方的真實意思表示，也與該條款的設置目的不符。東辰企業要求開鼎科技公司原股東返還出資款並按年利率12%支付相應利息損失符合合同約定，該訴訟請求應當予以支持，且羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、開鼎管理公司對於上述應付款應互負連帶責任。原審法院判決開鼎科技公司返還東辰企業出資款並賠償利息損失不當，也超出了東辰企業的訴訟請求，原審判決第一項應當予以撤銷。關於東辰企業要求開鼎科技公司以現金方式補償其每年120萬元共計240萬元之訴訟請求。本院認為，東辰企業與開鼎科技公司之間補償條款的約定使得東辰企業可以取得相對固定的收益，該收益脫離了開鼎科技公司的經營業績，損害了公司公司利益和公司債權人利益，該補償條款應認定為無效，原審法院駁回東辰企業要求開鼎科技公司補償其240萬元訴訟請求正確。綜上，東辰企業的部分上訴理由成立，其上訴請求部分予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷杭州市西湖區人民法院（2014）杭西商初字第2574號民事判決。
二、羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司於本判決生效之日起十日內返還給浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）12000000元，並賠償利息損失2880000元（暫計至2014年6月1日，此後按年利率12%的標準計算至實際款清之日止），並對上述債務互負連帶清償責任。
駁回浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費125480元，由浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）負擔14400元，羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司111080元。浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）於本判決書生效之日起十五日內向原審法院退費；羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司應負擔部分於本判決生效之日起十五日內交付原審法院。二審案件受理費125480元，由浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）負擔14400元，羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司111080元。浙江實地東辰股權投資合夥企業（有限合夥）於本判決書生效之日起十五日內來本院退費，羅麗娜、黃旭、張宇、馬東江、徐超、杭州開鼎企業管理有限公司於本判決書生效之日起十日內，向本院交納應負擔的訴訟費（本院開戶銀行：工商銀行湖濱支行；戶名：浙江省杭州市中級人民法院；賬號：1202024406008802968）
本判決為終審判決。
【風險提示】
基於本案，筆者建議股權投資機構應注意以下幾點：
1、投資協議可設定分階段付款條款，使得雙方權利義務相互扣合，互相制衡。
投資人可將投資款尾款的支付約定在目標公司及其股東履行完必要義務之後，比如股權變更登記出具出資證明書後，這樣可以促使目標公司積極履行相應義務。
2、及時督促目標公司及原股東積極履行合同義務。
投資早期，在沒有矛盾的時候，投資人與目標公司原股東之間能夠就投資相關的事項友好協商、積極配合，故投資協議簽署後，投資人應有專人及時督促目標公司及原股東按照協議約定履行各項義務，並出具履行憑證，以確保投資人自身利益。投前的盡調、談判、決策等固然重要，但投資後的管理也必須重視，否則可能因為疏於管理導致發生不必要的風險。
文章原創 | 塗成洲律師團隊 大成dentons