'專業律師評高瓴厚朴競標格力股權：繳納保證金非投資行為'

此前，格力電器發佈公告，此次股權轉讓公開期內。向格力集團提交受讓申請材料的兩家意向受讓方分別為：高瓴資本旗下的珠海明駿，以及厚朴資本旗下的格物厚德 與 GENESIS FINANCIAL INVESTMENT COMPANY LIMITED 組成的聯合體，且兩個意向受讓方均已繳納了63億元的保證金。

據瞭解，厚朴資本旗下格物厚德完成了基金產品的登記備案，而珠海明駿也於近日在中基協完成備案。目前，格力電器股權轉讓還在競標階段，究竟高瓴資本和厚朴資本誰能勝出至今還是變數。

對於受讓主體備案相關流程問題，北京盈科（上海）律師事務所的胡鵬律師、上海國瓴律師事務所薛天鴻律師、浙江方廣律師事務所孔聰律師都給出了各自的看法。

胡鵬律師表示繳納締約保證金不屬於直接的“投資行為”，目前私募基金相關法律法規、自律規範雖未有明文界定“投資”，亦沒有法律法規界定“締約保證金”，只有合同法中有“締約過失”的說法，根據基礎的法律理解，一般投資需簽署正式投資協議，而投資方履行投資協議的行為為正式投資行為。因此，胡鵬律師認為無法判斷繳納締約保證金是否構成進行投資運作，對於如何界定投資運作是相對模糊的。

相關法規規定，基金管理人應於基金募集完畢後20個工作日辦理基金備案手續，薛天鴻律師指出募集完畢並非等同於募集資金全部實繳到位，在實務中掌握的口徑也是差異很大的。薛天鴻律師介紹，一般實繳資金達到500萬-1000萬以上的也是能夠獲得協會備案，當然也要看管理人的具體情況以及募集規模的具體情況，募集規模大的可能會要求實繳規模達到30%。所以即使上述兩家機構目前未足額實繳募集資金也不一定存在備案流程違規的情形。

浙江方廣律師事務所孔聰律師表示，繳納締約保證經屬於簽訂合同前行為，該階段各方均可為正式簽訂合同做準備工作。高瓴資本此時進行基金備案正是為簽約做準備工作，不應視為投資行為，正式簽約及履約才算投資行為。

薛天鴻律師還解釋道，珠海明駿全稱為珠海明駿投資合夥企業（有限合夥），為有限合夥型基金，不能適用《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》第十五條之規定，而應當適用《私募投資基金合同指引3號（合夥協議必備條款指引）》，後者並未規定私募基金必須完成備案後方可進行投資運作。因此，“從繳納保證金的行為來看，不能意味著珠海明駿已經開始法律層面的投資運作，高瓴資本並未與格力簽署任何具有法律約束力的投資合同，因此高領資本不存在違規行為。”

胡鵬律師還通過網上曾傳過的《紀律處分決定書（九泰基金）》這一案例分析，其中案例正文部分對案件情況作如此描述：“自律監察委員會審理複核後，一致認為：一是九泰基金代表相關資產管理計劃參與華東科技定向增發詢價的行為，其實質是資產管理人下達資產管理計劃的投資指令，已構成投資運作。”如該《紀律處分決定書》網傳內容為真實，則可以看出，在作出該紀律處分決定時，基金業協會認為“詢價”這一投資的前置行為，構成投資運作。當然，資產管理計劃不等於私募基金，具體適用監管規則的尺度應由協會及監管部門最終確定。

公開資料顯示，持有高瓴瀚盈99%股權比例的珠海高瓴天成二期股權投資基金（有限合夥）的基金規模僅有 91.449 億元人民幣，不足以支付逾400億元格力電器股權轉讓款。厚朴資本同樣面臨類似問題。

胡鵬律師指出，高瓴資本和厚朴資本都是合夥型私募，如後續因資金問題導致無法履行股權轉讓協議並構成違約的，合夥型基金作為履約主體，自然按照最終股權協議的約定承擔違約責任。薛天鴻律師也表示，如若雙方因資金問題而導致受讓失敗，締約保證金將難以退還。

但是，由於格力此前在公告中要求受讓方提供相關資金證明，可見高瓴資本和厚朴資本的資金情況是獲得格力認可的，因此資金問題而導致受讓失敗的概率不大。

此前中國移動混改時，騰訊信達等三家認購方參與上市公司非公開發行，並於備案前簽署股份認購協議，監管部門並未對此提出任何意見。薛天鴻律師介紹，公司型、有限合夥制私募基金並不嚴格要求備案後方可投資。

薛天鴻律師表示，從實踐操作角度來看，私募投資對於時效性要求非常高，而私募基金備案往往需要較長時間才能完成，因此可能導致基金無法及時對外投資。監管部門有時會為了平衡合規和效率之間的關係，對“開展投資運作”採取了較為寬鬆的解釋，契約型私募基金產品備案完成前，只要基金沒有實際對外支付投資款，有時儘管達成投資協議的行為也是能被默許的。所以從實質意義而言，監管部門在適用相關法律法規時更加靈活高效，也是可以理解的。