律師調查令的合法性及其適用限制
學者聲音
□ 肖建國
近日發生在江蘇揚州的一起律師持法院簽發的調查令查詢銀行流水被拒事件,引發了公眾對律師調查令的關切和追問。問題不外乎:法院簽發律師調查令的合法性依據何在?律師持令調查時,被調查人是否有配合義務?律師調查令的適用條件、範圍、程序如何統一?申請人取證權與被調查人的合法權益(如商業祕密)之間發生衝突時如何協調等。
律師調查令自誕生之初,其功能一直定位於解決實踐中的取證難問題。當證據由當事人以外的第三人持有時,一方申請法院簽發調查令,由代理律師持令調查。律師調查令雖不時遭遇合法性質疑,但實際上仍然有其上位法依據,只要對現行法中的申請法院調查取證作妥當解釋,將律師調查令解釋為當事人或律師申請法院調查取證的特殊形式即可。
民訴法上的調查取證權主體,有法院、當事人和律師之分。民事訴訟法第67條明定了法院的調查取證權；第64條確立了當事人的調查取證權以及當事人申請法院調查取證；律師法第35條規定了律師的調查取證權以及申請法院調查取證。由於當事人和律師自行調查取證權保障不足、效果不彰,而法院又因案多人少、調查成本高企,也難以做到對第三人手中持有的證據親自調查,因此,在當事人、律師申請法院調查取證時,經法院審查准許後,最終是由法院親自調查還是委託律師實施調查,都不能改變一個事實,即調查取證權的權源在法院。可以說,律師調查令是律師接受法院委託實施調查取證的命令,體現了法院對律師的司法授權。由於有公權力加持,律師持令調查具有強制性色彩,因而其有別於律師自行調查取證,可以產生與法院調查取證相同的法律效力。
律師調查令是本土化的證據收集制度,凝聚著中國法院的司法智慧。近年來,各地法院紛紛出臺了地方司法性文件,對律師調查令予以規範。不過,各地律師調查令的適用條件、範圍、程序,缺乏統一規定,對於律師濫用調查令的行為也缺乏有效的規制。同時,律師調查令往往涉及申請人與被調查人、被調查人與對方當事人之間複雜的利益衝突,制度上需要確立協調複雜利益關係的具體規則。因此,有必要通過完善立法或制訂司法解釋實現調查令的統一化、規範化、制度化。
關於適用條件,應當明確律師調查令的適用主體和事由,即誰有權申請調查令、被調查人有哪些、申請調查令的法定事由如何釐定等。鑑於律師法第35條規定律師可以申請法院調查取證,且調查令僅限於律師持令調查,故由代理律師申請調查令為妥。被調查人是掌握證據的案外第三人,尤其是市場監督、國土、房管、稅務、公安、金融、人力社保等單位。至於申請調查令的事由,主要以民事訴訟法第64條“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據”為限。
關於適用範圍,應當明確律師調查令適用的證據種類和地域範圍。對於第三人持有的書證、物證、視聽資料、電子數據,如銀行賬戶、登記資料、檔案材料、財務憑證、權利憑證、出入境記錄等,可以申請調查令,但當事人陳述、證人證言、鑑定等證據除外。目前律師調查令具有濃厚的地域性特徵,屬於“地方糧票”,而民事訴訟管轄則覆蓋全國範圍的當事人,為滿足單一制國家民事訴訟的實際需要,有必要突破律師調查令的地域限制,將調查令一體適用於全國,以便於查明案件事實。
關於適用程序,應當明確法院在收到調查令申請後的審查程序、實施調查程序、違反調查令的制裁與救濟程序。例如,審查程序究竟採用僅聽取“一面之詞”的單方程序,還是通知被調查人聽證申辯,就值得斟酌。前者強調效率和取證的實效,後者強調程序保障。如果選擇了前者,在被調查人認為法院審查簽發程序嚴重違法或者不符合申請調查令的法定事由時,是否給被調查人異議的機會,也是個問題。還如,律師持令調查時,如果被調查人拒不配合,如何處理?律師在場但無制裁被調查人的權力,法院雖有權制裁但又未出席取證現場,解決類似問題還需細化程序規則。
律師調查令強化了對一方當事人取證權的保障,由此可能減損被調查人與對方當事人之間的利益關係,因此法院在審查簽發實施程序或後續的救濟程序中,利益衡量是必不可少的。通過利益衡量,法官據此決定簽發調查令或撤銷調查令,以及在被調查人因配合取證而違反法定或約定(保密)義務,甚至自陷於法網時,應遵循最小侵害原則,給被調查人直接向法院提交(涉密)證據的機會,避免發生洩密風險。但是,被調查人不能依據相關特別法的規定(如保守國家祕密法、檔案法、商業銀行法等)來否定律師調查令的合法性。(作者系中國人民大學法學院教授、博士生導師)
有效破解取證難題
律師聲音
□ 李鴻雁
律師調查令的出現有兩個客觀需要:一是民事案件的證據規則是“誰主張,誰舉證”,如果當事人無法取得有效的證據,那麼不僅無法使自己的訴求得到法律支持,也會給公正司法帶來難度。二是依據民訴法的相關規定,當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者法院認為是審理案件需要的證據,法院應當調查收集,並進行審查核實。但現在很多法院都面臨著案多人少的壓力,法官很難有時間和精力兼顧每一個案件的調查取證工作。在這種情況下,簽發調查令委託律師進行調查就成為一種現實需要。
為了保障律師調查令制度順利實施,目前很多省(市)高院或者中院都出臺了相關的實施辦法或暫行規定,且明確規定被調查人對代表法院的調查行為負有協助義務。可以說,律師調查令制度實施以來,在很大程度上解決了律師取證難題,也減少了法官的事務性工作,提高了法官審判效率,節約了司法資源。
目前一二線城市的銀行等金融機構對律師調查令的接受程度比較高,尤其是執行環節的案件,通過律師調查令,可以較為順利地獲得金融機構的協助。律師和法院可藉此全方位掌握被執行人的財產狀況和財產線索,從而有效地破解執行難題,維護當事人的合法權益。從我最近幾年的執業情況看,律師調查令的運用效果非常好,基本沒有遇到相關單位拒絕協助調查的情形,可以說其是律師辦案的一個“神器”。(作者系北京景運律師事務所主任,文字採訪整理 本報記者馬樹娟)
充分發揮調查令作用
法官聲音
□ 周瑞驍
當前,在民事案件數量逐年增長、案多人少矛盾日益突出的背景下,法官有限的精力與逐年增長的辦案壓力形成了尖銳的矛盾,在這樣的形勢下,分流出非核心審判事務,讓法官將精力聚焦於核心審判事務是當務之急。在民事案件中,調查取證是一項非常耗費時間、耗費人力的工作,即使是一項簡單的調查取證也需要安排兩名法院正式幹警外出半天至一天的時間才能完成,法官在開庭、調解、撰寫裁判文書之餘很難抽出時間外出調查取證,而民事案件中當事人申請調查取證的頻率又很高,此時,律師調查令就能很好地解決這一問題。
近年來全國多地法院均嘗試推行律師調查令,在取得豐富的經驗和成果的同時,也遇到了一些障礙,其中最主要的障礙是相關單位拒絕律師持調查令調取案件相關證據材料,拒絕的理由主要是沒有明確的法律規定律師可以持法院開具的調查令調取證據材料。筆者認為,這一拒絕理由值得我們高度重視和深入思考。
調查取證權作為由法院行使的一項公權力,應在法律規定可以將該項權力委託他人行使時才可委託。對於法院是否有權委託律師行使調查取證權,法律並無明確的規定。各省高級人民法院制定的民事訴訟中實行律師調查令的規定在效力層級上僅屬於地方司法文件,對轄區內相關的行政機關、銀行等單位並不具有法律約束力。這就導致律師持法院簽發的調查令向相關單位調取證據材料沒有充分的法律依據,也就難免會遇到相關單位的不配合。
律師調查令是創新司法為民的一項重要舉措,為了使律師調查令能夠更加順暢地發揮其應有的作用,就必須要完善相應的制度保障。現在應在總結此前多地試點相關經驗、成果的基礎上儘快制定出臺相應的法律法規,對法院有權委託律師向有關單位調取證據進行明確的規定。(作者系昆明市官渡區人民法院法官)
打消銀行的顧慮
銀行聲音
□ 周慧虹
協助有權機關查詢、凍結、扣劃單位或個人的銀行存款及其他金融資產,是銀行應盡的職責。面對律師調查令,現在有些銀行持疑慮態度,這主要在於,其一,律師調查令缺乏完善的法律支撐。目前我國並未出臺與律師調查令相關的統一法律,此項工作只是在一些省(市)探索實施。而銀行尤其是國有股份制商業銀行,其工作人員協助調查遵循的是總行統一要求,總行的要求一般又是依據國家層面出臺的法律法規作出的。這就難免出現銀行統一要求與地方司法性文件之間不銜接的矛盾,令銀行工作人員左右為難。其二,律師調查令缺乏統一範式。不同法院,甚至同一法院不同法官出具的律師調查令都形式各異,使得銀行工作人員難辨真偽。在人手有限、業務繁忙的情況下,有些銀行為防止介入糾紛,或是基於自身和客戶合法權益的考慮,便對律師調查令予以婉拒。
要讓律師調查令得到銀行的支持,就得打消銀行顧慮,目前來看最為有效的解決辦法是就律師調查令制度進行立法。考慮到相關法律不可能在短期內出臺,對此不妨從兩個方面做好疏導性工作:一方面,事先掃清制度性障礙。地方法院在出具律師調查令之前,做好與當地金融監管部門、銀行的協調溝通工作,建議下發明確的協助執行操作規程,以此指導銀行常態化執行。另一方面,儘可能藉助於網絡途徑開展律師調查。當前一些銀行已具備網絡辦理協助執行的條件,相關法院可通過網絡專線向銀行發送協助執行指令,以此幫助律師實現不必親臨銀行,也能達到相應調查取證的目的。(作者系銀行職員)
做好制度頂層設計
法務聲音
□ 潘勤毅
律師是推進法治建設的重要力量。為了保護當事人合法權益、尊重律師的合法權利、提高司法效率,現在很多部門、公司都建立了配合調查取證的內部機制。我們也設立了專門的協查窗口,每天都能接到五六十份律師調查令。對於律師調查令,我們主要考察三個方面:第一,律師承辦案件所在省(市)是否出臺了關於律師調查令的實施辦法或暫行規定,目前全國約有20餘個省(市)出臺了相關規定；第二,出具的律師調查令是否符合規範；第三,律師是否具有律師執業資格。如果符合上述條件,公司都會積極配合。
在實踐中,我們也發現律師調查令在適用中存在一定的問題。比如有的省(市)尚未出臺有關律師調查令的制度,或者各地關於律師調查令的申請條件、適用範圍等規定不盡相同,部分省(市)明確規定律師調查令僅適用於本省範圍；律師調查令缺乏統一的制式,個別法院甚至給律師出具空白的調查令,或者法院沒有認真審核調查事項之於所審案件的必要性和關聯性,導致律師超範圍調取與案件相關性不大的敏感信息；個別律師委託非調查令註明的律師前來調查取證等。
為了使律師調查令制度更好地發揮作用,需對律師調查令制度做好頂層設計。第一,進一步規範、完善律師調查令規定,最好是在全國層面出臺相應的制度,這樣既可以使律師調查令制度惠及所有律師,也便於有關部門、企業協助。第二,相關的制度規定應儘快統一起來,尤其是就律師調查令的適用範圍、申請審核、使用流程、法律責任等作出統一細緻的規定,且調查令事項應明確具體,具有可操作性,這樣可有效避免調查令被濫用,也便於企業提供更高效的協助；第三,考慮到被調查事項的多樣性、複雜性和敏感性,為確保雙方當事人的合法權利,建議律師調取的結果應直接提供給法院。第四,建立統一的律師資格查詢平臺,便於企業快速核驗律師身份。(作者系某互聯網公司法務,文字採訪整理 本報記者馬樹娟)
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近日,江蘇揚州一律師持法院簽發的調查令調取銀行流水,但銀行認為法院文件不屬於法律、法規範疇,且依據江蘇省高院相關文件,調查令只適用於執行案件,而這個律師所持調查令涉及的並非執行案件,便予以拒絕。
民事訴訟法第六十一規定:代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據,可以查閱本案有關材料。
第六十七條規定:人民法院有權向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人不得拒絕。