作者：李豐波，山東省青島市中級人民法院四級高級法官，研究室副主任。
關注焦點
保證責任的承擔與免除涉及一系列事實的認定及《擔保法》《擔保法司法解釋》《物權法》等相關規定，保證責任的承擔應當從保證人身份確認、保證期間、主合同變更，以及債權人對擔保權的處分等方面進行綜合審查確定。對主合同的變更如沒有加重債務人的債務或者增加保證人的風險，不能免除保證人的保證責任；物的擔保未實際設立的，保證人不能免除擔保物權範圍的保證責任。
基本案情
原告：汪某、汪某某（債權人）。
被告：某建設公司（債務人）、高某（債務人）、王某（債務人）、管某（保證人）。
2014年4月3日，某建設公司作為借款人出具借條一份，載明“今借到汪某、汪某某人民幣100萬元整，月息二分，按月付息，從2014年4月3日至2015年3月31日還清本金及最後一個月利息”。借條上另有以某建設公司名下的相關土地及房屋設立抵押的內容，但以上抵押未實際設立。該借條右下方“借款人”處有某建設公司蓋章，蓋章上方有高某、王某簽字，見證人段某，“擔保人”處有管某簽字捺印。下方高某寫有“招商銀行6226 ****** 段某”字樣。同日，汪某某通過中國光大銀行賬戶給案外人段某招商銀行6226 ******賬戶轉賬60萬元，2014年4月4日，汪某某通過郵政儲蓄銀行賬戶給招商銀行6226 ******賬戶轉賬40萬元，共計100萬元。
2014年4月11日，某建設公司作為借款人出具借條一份，載明“今借到汪某、汪某某人民幣60萬元整，月息二分，按月付息，從2014年4月11日至2015年4月10日還清本金及最後一個月利息”，該借條右下方“借款人”處有某建設公司蓋章，蓋章下方有高某、王某簽字，“擔保人”處管某簽字捺印。同日，汪某某通過光大銀行賬戶給案外人段某招商銀行6226 ******賬戶轉賬20萬元、通過華夏銀行賬戶給案外人段某招商銀行6226 ******賬戶轉賬40萬元，共計60萬元。該份借條左側高某寫有“延期到2015年7月30日前還清。高某 2015年5月19日”字樣，即該筆借款延期到2015年7月30日。在此字樣下方，又有“管某”簽字。
某建設公司還款情況為：1、2014年4月4日還款2萬元，2、2014年4月12日還款12000元，3、2014年4月29日還款2萬元，4、2014年5月13日還款12000元，5、2014年6月9日還款32000元，6、2014年7月29日還款52000元，7、2014年8月12日還款12000元，8、2014年10月29日還款96000元，9、2015年1月27日還款96000元，10、2015年4月21日還款64000元，11、2015年5月21日還款24000元，12、2016年2月4日還款20萬元。
2016年1月28日，汪某、汪某某向一審法院起訴請求：判令某建設公司、高某、王某償還汪某、汪某某人民幣本金160萬元和至2016年1月30日的利息128000元，共計1728000元，以及2016年1月30日後的利息到付清為止，由管某承擔連帶責任。
【一審裁判】
山東省膠州市人民法院認定：（一）某建設公司2014年4月3日出具的借條，借款人處有某建設公司打印字體及蓋章，在該行上方，添加有高某及王某的簽字，在該份借條最下方，載明“本條借款人高某 王某 2016年1月22日”，借款人處有某建設公司、高某、王某的簽字按印及蓋章。如果借款人變更為高某、王某，那麼在變更時應將某建設公司蓋章劃掉或者雙方重新簽訂借條，再或者作出明確的書面說明，但某建設公司印章仍然清晰地保留在借條上，並且庭審中某建設公司對於借款事實明確認可，且後期陸續由某建設公司償還借款，故確認借款人系某建設公司、高某、王某。（二）某建設公司主張兩份借條的債務已轉移給高某、王某，但無證據證明經過債權人的同意，故不能免除其義務。（三）兩份借條上均有高某書寫“招商銀行6226 ****** 段某”字樣，汪某向借條上載明的段某賬戶的打款記錄數額與借款數額相符，借款人某建設公司對借款事實無異議且已償還部分款項，應認定借款人收到款項。（四）2014年4月3日的借條所涉及的100萬元借款期限認定為至2015年11月30日。
山東省膠州市人民法院認為，某建設公司、高某、王某對尚欠汪某、汪某某的本金和利息應予償還。對於管謀是否承擔擔保責任，一審法院認為，借條上對保證方式未作約定，根據法律規定，管某應承擔連帶保證責任。借條亦未約定保證期間，那麼債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。本案兩份借條，管某均在左側高某簽署的延期時間下方簽字，從常理分析，就是對延期時間同意的意思表示。該兩份借條延期後，汪某、汪某某起訴主張還款的時間均在保證期間內，故管某某應承擔擔保責任。管某另提出，因借款人變更，故其亦不應再承擔保證責任，對此，一審法院認為，借款人並未變更，某建設公司始終是借款人，高某和王某在最初簽署借條時在借款人處亦有簽字，如高某和王某系後期加入，那麼其自願共同承擔還款責任的行為對擔保人並無影響，並非變更借款人。管某應對借款人的還款承擔連帶償還責任。
關於還款數額，某建設公司償還的64萬為本金，在雙方未約定償還順序的情況下，按照先償還利息後償還本金的順序進行核算。經核算，本金還有1552575萬元，故本金部分支持1552575元，利息部分汪某、汪某某主張128000元，至2016年2月4日實際欠息92785元，故利息部分支持92785元，並支持自2016年2月5日至款項付清之日止的利息（按照月利率2%計算）。
據此判決：一、某建設公司、高某、王某於判決生效後十日內共同償還汪某、汪某某借款本金1552575元、利息92785元，以及自2016年2月5日起至款項付清之日止的利息（以未還本金為基數，按照月利率2%計算）；二、管某對上述第一項還款承擔連帶清償責任，其在承擔償付責任後，有權向某建設公司、高某、王某追償；三、駁回汪某、汪某某的其他訴訟請求。
【二審裁判】
山東省青島市中級人民法院認為，本案爭議的焦點是管某是否應當承擔保證責任。管某關於不應承擔保證責任的上訴理由不成立，不予支持。理由如下：
首先，關於管某提出本案所涉借款合同未按約定履行的上訴理由。本案借款的債權人與債務人對借款合同已實際履行的事實均無異議，債權人汪某、汪某某也提交轉賬記錄可以證實實際向債務人某建設公司、高某、王某指定的案外人段某賬戶轉入款項，故本案借款合同應認定已實際履行。至於管某提出款項實際轉入案外人段某賬戶，因此不應認定借款合同實際履行的主張，法院認為，債權人與債務人關於借款履行方式的約定，不影響對合同實際履行的認定。
其次，關於管某提出債權人與債務人未經其同意而約定向案外人段力元賬戶轉賬，系變更合同主要內容，其不應承擔保證責任的上訴理由。債權人與債務人關於向債務人指定的案外人段某賬戶轉賬即視為完成出借款項的約定，系對合同履行方式的約定，並未加重債務人的債務或者保證人的保證責任，不能因此免除保證人的保證責任。管某的該上訴理由不成立。
第三，關於管某提出其於2016年1月22日不同意繼續簽字，已經明示不再提供擔保，不應承擔保證責任的上訴理由。管某系對本案所涉債務承擔連帶保證責任，兩份借條在2016年1月22日之前的所確定的履行期限分別是2015年11月30日和2015年7月30日，管某均簽字予以確認。在當事人未約定保證期間的情況下，債權人在《擔保法》所規定的六個月保證期間內於2016年1月28日起訴要求管某承擔保證責任，符合法律規定。管某的該上訴理由不成立。
第四，關於管某提出因債權人與債務人約定以債務人名下所有土地及辦公用房進行抵押，但未辦理抵押手續，根據《擔保法》第28條第二款的規定，應視為債權人放棄該物的擔保，保證人應在此範圍內免除其保證責任的上訴理由。債權人汪某、汪某某與債務人某建設公司、高某、王某對本案債權約定就某建設公司名下的相關土地及房屋設立抵押，但三債務人未配合汪某、汪某某辦理抵押權登記，對債權人構成違約行為。但因管某作為保證人在借條上簽字確認時，上述財產的抵押並未辦理登記，該財產的抵押權並未設立而且其後也未實際設立。該情形不符合《擔保法》及《物權法》關於同時存在物的擔保和人的保證的規定，管某主張應當免除保證責任的上訴理由不成立。
據此判決：駁回上訴，維持原判。
裁判解析
擔保分為物的擔保和人的擔保，物的擔保包括抵押、質押、留置，人的擔保則指保證。保證作為一種重要的擔保方式，在現實社會經濟活動中，為促進合同達成、保障債權人利益得到及時實現發揮著重要作用。但與此同時，當事人一旦被確定為保證人，不論一般保證還是連帶保證，都要承擔未來代債務人清償債務的風險。審判實踐中，有的保證人因為對保證責任概念認識不清就貿然在保證合同上簽字，待被主張承擔保證責任時才意識到責任如此之重；有的保證人雖然理解承擔保證責任的後果，但對何種情形下可以不再承擔保證責任有錯誤認識，導致案件糾紛發生。本案即涉及到對保證責任的承擔以及免除的問題。根據擔保法及司法解釋的規定，當事人是否應當承擔保證責任，應當從保證人的身份、保證期間、主合同效力及變更，以及債權人對擔保權的處分等方面進行綜合審查確定。
一、關於保證人身份的確定
確定當事人具備保證人身份是認定其承擔保證責任的前提，即審理保證責任案件需要首先解決當事人是否具有承擔保證責任的意思表示。對此應當從以下幾個方面進行審查：一是形式要件。《擔保法》第十三條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”該條對保證合同採取“書面形式”訂立作出了明確規定。無論是在獨立的保證合同還是在包含保證條款的主合同上，保證人都應當以書面簽字或蓋章來確定其保證人身份。二是實質要件。保證人應當清楚表明其願意承擔保證責任的意思表示。這種意思表示一般可以通過當事人的書面簽字或者蓋章得到確定。需要注意的是，實踐中很多保證合同關係特別是民間借貸糾紛中的保證不是通過簽訂條款完備的保證合同確定，而是由第三人在借條上以保證人的身份簽字來確定。本案就是這種情況。這時確定保證人的身份應當綜合當事人的簽字情況來確定。如果借條中明確註明“保證人”欄，則第三人在該欄簽字即可認定其保證人身份；如果借條中沒有註明“保證人”或者“擔保人”字樣，第三人在借條上的簽字，但通過借條上的文字無法推斷第三人有保證意思表示，則一般應認定第三人為見證人，不應承擔保證責任。如債權人或者債務人主張簽字第三人為保證人，則根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條的規定，債權人或者債務人作為主張法律關係存在的當事人，應當對此承擔舉證責任。
二、關於保證期間對保證責任的影響
債權人主張保證人承擔保證責任的，應當在合同約定或法律規定的保證期間內向保證人提出，逾期未主張則保證人免除保證責任。當事人可以在保證合同中約定保證期間，法律對保證期間的約定沒有限制性的規定。擔保法第二十五條、第二十六條及擔保法司法解釋第三十二條只是對當事人沒有約定保證期間以及對保證期間約定不明情況下，保證期間應分別為主債務履行期屆滿之日起六個月和二年，作出了推定性的規定。保證期間的性質是除斥期間，不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律後果。連帶責任保證中的債權人沒有在約定或者法定的保證期間內向保證人提出主張，一般保證中的債權人沒有在約定或者法定的保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁，則其請求保證人承擔保證責任的權利即告消滅，保證人不再承擔保證責任。本案涉及的是連帶責任保證，當事人對兩張借條所涉及債務的還款期限分別延期至2015年11月30日和2015年7月30日，保證人均簽字認可。在當事人未約定保證期間的情況下，保證期間為從以上日期屆滿之日起六個月。雖然保證人之後不同意將債務履行期限再次延期至2016年1月22日，不再同意承擔保證責任，但本案債權人於2016年1月28日直接通過起訴方式要求保證人承擔保證責任，仍未超過保證期間。
三、關於主合同變更對保證責任的影響
根據《擔保法》第24條的規定，在保證合同沒有另外約定的情況下，債權人與債務人未經保證人書面同意變更主合同的，保證人不再承擔保證責任。《擔保法司法解釋》第30條對以上未經保證人同意變更主合同的規定作出了進一步解釋，即該條中的變更主合同是指對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作出變更，而且以上變更只有“加重債務人的債務”時，保證人“對加重的部分”不承擔保證責任。從以上規定分析可以得到以下幾點結論：一是並非只要未經保證人書面同意，債權人與債務人對主合同進行了變更，則保證人一概不再承擔保證責任；二是保證人免責的前提是，主合同的變更加重了債務人的債務；三是保證人免責不是全部免責，而是部分免責，免責限於加重的部分。對於債權人與債務人未經保證人同意而變更主合同，是否影響保證人承擔保證責任，應當主要審查主合同的變更是否加重了債務人的債務，是否增加了保證人的風險。本案中，保證人主張債權人未經其同意，根據債務人的指示將款項轉入案外人的賬戶，系對主合同的變更，因此不再承擔保證責任。對此，首先案外人的賬戶信息本身即記載在其中一張借條上，其次債務人認可實際收到了該筆借款。而且，即使本案中債權人與債務人關於付款方式的約定未經過保證人的同意，這一關於合同履行方式的變更也並未加重債務人的債務或者增加保證人的風險，不影響保證人按約定承擔連帶保證責任。
四、關於債權債務轉移對保證責任承擔的影響
《擔保法》及司法解釋對該問題有明確的規定，概而言之，通常情況下，主債權轉讓的，保證債權隨著主債權的轉讓而轉讓，保證人應當按照原合同約定向主債權的受讓人承擔保證責任，但保證人與債權人特別約定不得轉讓的除外；主債務轉讓的，如未經保證人書面同意，保證人對轉讓的部分債務不再承擔保證責任。本案中，雖然保證人提出主債務未經其同意進行了轉移，但沒有充分證據證明，因此判決認定主債務未轉移。
五、關於同時存在物的擔保與人的保證時對保證責任承擔的影響
關於同一債權同時存在物的擔保與人的保證時，保證責任如何履行以及保證人履行後如何追償的問題，歷來很有爭議。而且從現有規定來看，《擔保法》《擔保法司法解釋》以及《物權法》的規定都不完全相同。《擔保法》第28條採取“保證人絕對優待主義”，規定保證人只對物的擔保以外的債權承擔保證責任。《擔保法司法解釋》第38條採取“平等主義”，規定債權人可以選擇請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任，擔保人承擔擔保責任後可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當承擔的份額。《物權法》第76條則分層次進行規定，當事人對債權實現有約定的，則由債權人按照約定主張擔保權利；當事人沒有約定時，如物的擔保由債務人提供，則債權人應首先就該物的擔保實現債權，如物的擔保由第三人提供，則債權人可以選擇請求保證人或者物的擔保人實現債權；擔保人承擔擔保責任後，《物權法》只規定可以向債務人追償。這些不同規定，實踐中需要正確選擇適用。本案債權人與債務人在借條上約定了以債務人名下土地房屋辦理抵押的內容，但最終未能實際設立抵押物權。而以上規定適用的前提條件是“同一債權既有物的擔保又有人的保證”，本案中保證人同意承擔保證責任時，物的擔保只是停留在合同層面並未實際設立，而且其後也未實際設立，在此情況下保證人主張應當免除抵押物權範圍內的保證責任，沒有法律依據。
來源：《山東法官培訓學院學報（山東審判）》2019年第2期
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編輯： 石慧 審核：傅德慧
