筆者近期受理了一起非法經營罪案件，嫌疑人因為涉嫌無證經營柴油被立案偵查，目前正處於偵查階段。由於我國對於無證經營柴油的非法經營行為沒有明確的司法解釋，筆者試圖通過分析近幾年法院對外公佈的生效判例，以此尋找無證經營柴油案件中的辯點。
一、查找案例
打開無訟網站，輸入關鍵詞非法經營罪，在結果中搜索柴油，選擇山東省，基層法人民法院，統計顯示2011年至2019年山東省各地基層法院公佈的關於非法經營柴油的生效判決有二十二件，其中在2015年國家將柴油列入《危險化學品名錄》前，有9件生效判決。
二、發現問題
（一）理解各異，有的入罪，有的出罪
在2015年國家將柴油列入《危險化學品名錄》前已經生效的9件判決中，其中有1件生效判決認定被告人所經營的柴油，不是“法律、法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，不構成非法經營罪；剩餘8件生效判決都認定非法經營柴油構成非法經營罪，經營金額從6萬至40萬不等，但是量刑都比較輕，有的單處罰金，剩餘都被宣告緩刑。
在2015年國家將柴油列入《危險化學品名錄》後，理論界和實踐中對與無證經營柴油的行為是否構成非法經營罪均持肯定態度。
（二）證據體系不同
在2015年之前的生效判決中，證據體系都比較簡單，有的只有被告人供述與辯解、書證等；有的包含證人證言、被告人供述、書證、扣押物品清單、現場勘驗筆錄等；有的證據體系包括書證、證人證言、被告人供述、汽油、柴油檢驗報告等，但是都沒有進行柴油閉杯閃點鑑定。
2015年5月1日新實施的《危險化學品目錄》規定將閉杯閃點小於等於60度的柴油作為危險品。但是在2015年之後的生效判決中，仍有部分法院沒有做柴油閃點鑑定，而是直接依據柴油國標規定的柴油閉杯閃點標準作為是否入罪的依據。
三、分析原因
在2015年5月1日之前，全國各地各部門對於非法經營罪中“專營、專賣”的認識不同。無論是理論界還是實務界，對於柴油是否屬於我國刑法所規定的專營、專賣物品沒有統一意見。大多數專家認為《危險化學品安全管理條例》是由國務院頒佈的，屬於國家規定。非法經營柴油的行為並不違反《危險化學品安全管理條例》，違反的是《成品油市場管理辦法》，而《成品油市場管理辦法》是商務部頒佈的，僅屬於部門規章。
但是有的觀點認為2006年商務部《成品油市場管理辦法》的相關規定，是根據2004年國務院公佈的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》製作，其中規定對石油成品油批發、倉儲、零售的經營資格由商務部進行審批，並規定國務院有關部門應當對各項行政許可的條件等作出具體規定，並予以公佈。因此，商務部2006年的《成品油市場管理辦法》其實是對國務院決定的細化，屬於國家規定的一種。所以，在2015年5月1日之前的司法實踐中，不僅在山東省，在全國範圍內對非法經營柴油這一行為都有不同的裁判。
四、總結辯點
（一）準確理解非法經營罪法條中的國家規定
刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。
2006年商務部《成品油市場管理辦法》規定，對未經行政主管部門批准，擅自從事成品油的經營活動的行為作了禁止性規定，非法經營柴油就是違反了《成品油市場管理辦法》。但是，該辦法屬於部門規章，不能作為非法經營罪入刑依據。
2015年5月1日新實施的《危險化學品目錄》第1674項增加了柴油，規定特許經營，至此，非法經營柴油就構成非法經營罪。
（二）性質之辯——行政違法或違規並不等於刑事犯罪
筆者認為，非法經營者的刑事違法性是行政違法性的充分不必要條件，即刑事非法經營者必然違反有關的工商規定，沒有行政違法性就不存在刑事違法性。而非法經營罪的關鍵是如何理解國家規定，所以在辦理非法經營柴油案件中，首先確認柴油是否屬於法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。
一般非法經營柴油案件，往往經營期限跨度長，對於2015年5月1日之前的非法經營柴油行為，由於沒有相關國家規定予以明確，不能作為非法經營罪入罪評價，只能進行行政處罰。所以，進行非法經營石油案件辯護時要注意國家規定的變化，準確劃分違法時間節點，從而判定是否夠罪。
（三）情節之辯——非法經營額和非法獲利額是關鍵
非法經營罪，要求犯罪情節必須達到嚴重程度才能構成犯罪，而認定情節是否嚴重，一般以非法經營額和非法獲利額為標準，但是非法經營柴油行為，國家沒有出臺相應的司法解釋，實踐中對於情節嚴重和情節特別嚴重的把握充分體現了法官的自由裁量權，因此，筆者建議要結合行為人實施的非法經營行為，是否給國家造成重大損失，是否給破壞了現行經濟秩序，是否引起其他嚴重後果，是否經行政處罰後仍不悔改等角度來辯護。
（四）證據之辯——柴油閉杯閃點的鑑定是重中之重
閉杯閃點：“閃點”是指可燃性液體表面上產生的蒸氣與空氣的混合物在試驗火焰作用下發生閃燃時的最低溫度。表明了可燃液體發生爆炸或火災的可能性大小。閃點越低，越易被點燃。“閉杯”是指閃點標準測試方法為閉口杯法。
2015年5月1日新實施的《危險化學品目錄》規定作為危險品的柴油閉杯閃點小於等於60度。而2013年2月27日實施的車用柴油IV中華人民共和國國家標準GB19147-2013規定，2015年1月1日實施車用柴油IV技術要求和實驗方法顯示，0號、5號、-10號柴油閉口閃點不低於55度。2016年12月23日實施的車用柴油中華人民共和國國家標準GB19147-2016規定，國IV、國V、國VI車用柴油技術要求和實驗方法顯示0號、5號、-10號柴油閉口閃點不低於60度。所以筆者認為，對於涉案柴油的閃點確認，不能依據不同柴油國標規定的閉口閃點來作為定案依據，要以閉杯閃點的鑑定意見作為依據，而且還要著重審核鑑定機構、鑑定人員的資質及鑑定流程等。
（五）對適用非法經營罪兜底條款的辯護
根據最高院指導案例即王力軍非法經營再審改判無罪案，筆者認為在適用非法經營罪兜底條款時應堅持罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，不僅要維護社會主義市場經濟秩序，也要切實保障公民的人身權利。適用非法經營罪兜底條款的條件是當事人的行為與前三項列舉的行為具有相當的社會危害性，並且具有刑事處罰性的必要性。