第三章 勞動合同和集體合同

第十六條【勞動合同的概念】 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關係、明確雙方權利和義務的協議。

建立勞動關係應當訂立勞動合同。

1、此條明確：建立勞動關係的所有勞動者，不論是管理人員，技術人員還是原來所稱的固定工，都必須訂立勞動合同。“應當”在這裡是“必須”的含義。------《勞動部關於<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》

2、《勞動合同法》，

第七條，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。（【釋】，即建立勞動關係的唯一標準是勞動者實際提供勞動。換言之，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關係，不論勞動者是否簽訂了書面勞動合同，都將受到同等的保護。）

第十條，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。

第九十七條，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行後續訂固定期限勞動合同時開始計算。

本法施行前已建立勞動關係，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。

本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

3、《勞動合同法實施條例》，

第五條，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第八條，勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯繫方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

第三十三條，用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。

【釋】這樣導致了實踐中出現一部分勞動者在用人單位要求籤訂勞動合同時藉故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現象，本條的規定，給了用人單位一個終止勞動關係的選擇權。當然，這裡用人單位需舉證證明已經書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應當具有證據意識，在書面通知送達時應當有勞動者的簽收證據或其它可證明已經向勞動者送達書面通知的證據，否則會弄巧成拙。

4、《實施<勞動法>中有關勞動合同問題的解答》中規定

一、關於廠長、經理簽訂勞動合同的問題

按照勞動部勞部發〔1994〕360號文的規定，廠長、經理是由其上級部門聘任(委任)的，應與聘任(委任)部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。

二、關於黨委書記、工會主席簽訂勞動合同的問題

按照勞動部勞辦發〔1995〕19號和33號文件的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，按照《勞動法》的規定，應當與用人單位簽訂勞動合同。對於有特殊規定的，可以按有關規定辦理。

三、關於固定工簽定勞動合同的問題

按照勞動部勞部發〔1994〕360號文件和勞動部勞辦發〔1995〕19號文件的規定，為使固定工制度向勞動合同制度平穩過渡，應根據《勞動法》規定的不同合同期限，對工作時間較長，距退休年齡10年以內的老職工，如本人提出要求，可簽訂無固定期限的勞動合同。對其他固定職工，在當前新舊用人制度轉換過程中，作為一次性的過渡辦法，各省、自治區、直轄市可以根據當地情況，從保護工作時間較長職工的利益出發，作出一些特別規定。

四、關於長期病休、放長假和提前退養職工簽訂勞動合同的問題

企業中長期病休、放長假和提前退養的職工，仍是企業職工，與用人單位保持著勞動關係，按照《勞動法》關於建立勞動關係應當訂立勞動合同的規定，上述職工也應與企業簽訂勞動合同。

五、關於農民輪換工的勞動合同期限問題

1991年國務院發佈的第87號令規定，在國務院勞動行政主管部門確定的有害身體健康的工種、崗位招用的農民工，勞動合同期限最多不超過8年，是為了保護勞動者的身體健康。《勞動法》實施後，為了繼續保護這部分職工的利益，仍應執行這一規定。

用人單位經批准招用農民工從事有害身體健康工種、崗位工作的，其勞動合同期限，可以由用人單位和勞動者協商確定。

5、企業工會主席做為勞動者，也應當與用人單位簽訂勞動合同。但考慮到勞動制度轉軌日期的實際情況，在訂立勞動合同的方式上，對尚未簽訂勞動合同的工會主席，可以和黨委書記、廠長、經理一樣，與企業的上級主管部門簽訂勞動合同。已經與企業簽訂了勞動合同的工會主席，雙方應繼續履行勞動合同，不經本單位工會委員會和上級工會同意，企業不得解除勞動合同。------《勞動部關於企業工會主席簽訂勞動合同問題的通知》

用人單位按照《勞動法》第二十五條的規定解除勞動合同不受其他附加條件限制，因此，如工會主席、副主席或者委員在任職期間存在《勞動法》第二十五條規定情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。同時，根據《工會法》第二十一條規定，用人單位單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，若工會認為用人單位違反法律、法規和有關合同，要求重新研究處理時，用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。------《勞動和社會保障部辦公廳關於工會主席任職期間用人單位能否因違紀解除勞動合同問題的覆函》

6、《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》，

6，用人單位應與其富餘人員、放長假的職工，簽訂勞動合同，但其勞動合同與在崗職工的勞動合同在內容上可以有所區別。用人單位與勞動者經協商一致可以在勞動合同中就不在崗期間的有關事項作出規定。

7，用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。

8，請長病假的職工，在病假期間與原單位保持著勞動關係，用人單位應與其簽訂勞動合同。

9，原固定工中經批准的停薪留職人員，願意回原單位繼續工作的，原單位應與其簽訂勞動合同；不願回原單位繼續工作的，原單位可以與其解除勞動關係。

10，根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〔1995〕202號）的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規定，與用人單位簽訂勞動合同。對於有特殊規定的，可以按有關規定辦理。

11，根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〔1995〕202號）的規定，經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同。

12，在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。

13，用人單位發生分立或合併後，分立或合併後的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自願、協商一致的原則變更原勞動合同。

14，派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關係，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。

15，租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，所有權並沒有發生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依據租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委託人時，可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。

16，用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，勞動合同可以由用人單位擬定，也可以由雙方當事人共同擬定，但勞動合同必須經雙方當事人協商一致後才能簽訂，職工被迫簽訂的勞動合同或未經協商一致簽訂的勞動合同為無效勞動合同。

17，用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關係，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）的規定進行賠償。

41，在原固定工實行勞動合同制度的過程中，企業富餘職工辭職，經企業同意可以不與企業簽訂勞動合同的，企業應根據《國有企業富餘職工安置規定》（國務院令第111號，1993年公佈）發給勞動者一次性生活補助費。

44，困難企業簽訂勞動合同，應區分不同情況，有些虧損企業屬政策性虧損，生產仍在進行，還能發出工資，應該按照勞動法的規定簽訂勞動合同。已經停產半停產的企業，要根據具體情況簽訂勞動合同，保證這些企業職工的基本生活。

45，在國有企業固定工轉制過程中，勞動者無正當理由不得單方面與用人單位解除勞動關係；用人單位也不得以實行勞動合同制度為由，藉機辭退部分職工。

46，關於在企業內錄幹、聘幹問題，勞動法規定用人單位內的全體職工統稱為勞動者，在同一用人單位內，各種不同的身份界限隨之打破。應該按照勞動法的規定，通過簽訂勞動合同來明確勞動者的工作內容、崗位等。用人單位根據工作需要，調整勞動者的工作崗位時，可以與勞動者協商一致，變更勞動合同的相關內容。

47，由於各用人單位千差萬別，對工作內容、勞動報酬的規定也就差異很大，因此，國家不宜制定統一的勞動合同標準文本。目前，各地、各行業制定並向企業推薦的勞動合同文本，對於用人單位和勞動者雙方有一定的指導意義，但這些勞動合同文本只能供用人單位和勞動者參考。

48，按照勞動部辦公廳《對全面實行勞動合同制若干問題的請示的覆函》（勞辦發〔1995〕19號）的規定，各地企業在與原固定工簽訂勞動合同時，應注意保護老弱病殘職工的合法權益。對工作時間較長，年齡較大的職工，各地可以根據勞動法第一百零六條制定一次性的過渡政策，具體辦法由各省、自治區、直轄市確定。

49，在企業全面建立勞動合同制度以後，原合同制工人與本企業內的原固定工應享受同等待遇。是否發給15%的工資性補貼，可以由各省、自治區、直轄市人民政府根據勞動法第一百零六條在制定勞動合同制度的實施步驟時加以規定。

50，在目前工傷保險和殘疾人康復就業制度尚未建立和完善的情況下，對因工部分喪失勞動能力的職工，勞動合同期滿也不能終止勞動合同，仍由原單位按照國家有關規定提供醫療等待遇。

7、《勞動部關於實行勞動合同制度若干問題的通知》

6、生產經營發生嚴重困難的企業應當與勞動者簽訂勞動合同，但勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等內容可在協商一致的基礎上通過簽訂專項協議來規定。專項協議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的約束力。

7、“停薪留職”的職工願意回原單位工作的，用人單位應當與其簽訂勞動合同，明確權利義務關係。如果用人單位不能安排工作崗位，而職工又願意到其他單位工作並繼續與原單位保留勞動關係的，應當按照勞動部《關於貫徹實施〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第７條規定辦理，即職工與原單位保持勞動關係但不在崗的，可以變更勞動合同相關內容。

8、用人單位應與本單位富餘人員簽訂勞動合同，對待崗或放長假的應當變更勞動合同相關內容，並就有關內容協商簽訂專項協議。

9、企業法定代表人的變更，不影響勞動合同的履行，用人單位和勞動者不需因此重新簽訂勞動合同。

10、有固定工制度向勞動合同制度轉變過程中，對已經患有精神病但病情得到控制的職工，用人單位應當安排適當工作，簽訂勞動合同；對病情嚴重不能控制的，應當送醫院治療。醫療終結後，按照國家有關規定辦理退休或退職手續。

12、已辦理廠內離崗體養或退養手續的原固定工，用人單位應當與其簽訂勞動合同，明確權利義務關係，其離崗休養或退養的有關文件作為勞動合同的附件。

13、已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。

14、有固定期限的勞動合同期滿後，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關係的，視為續訂勞動合同。用人單位應及時與勞動者協商合同期限，辦理續訂手續。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應當依法承擔賠償責任。

20、勞動者在勞動合同期限內，由於主管部門調動或轉移工作單位而被解除勞動合同，未造成失業的，用人單位可以不支付經濟補償金。

8、在實行勞動合同制度過程中，被判監外執行交企業負責管理的原固定工，服刑期間暫不簽訂勞動合同。 ------《勞動部辦公廳對<勞動用工管理有關問題的請示>的覆函》

9、職工應徵入伍後，根據國家現行法律、法規的規定，企業應當與其繼續保持勞動關係，但雙方可以變更原勞動合同中具體的權利與義務條款。按照《兵役法》《退伍義務兵安置條件》的有關規定，義務兵入伍前原是國家機關、人民團體、企業、事業單位正式職工，退伍後原則上回原單位復工復職。在全面實行勞動合同制度後，對應徵入伍的職工，仍應執行上述規定。同時按照《軍人撫卹優待條例》的規定，執行義務兵優待辦法。------《關於職工應徵入伍後與企業勞動關係的覆函》

10、《勞動部關於企業實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》

一、在企業實施股份制或股份合作制改造後，用人單位主體發生變化的，應當由變化後的用工主體繼續與職工履行原勞動合同。由於企業改制導致原勞動合同不能履行的，企業與職工應當依法變更勞動合同。

二、在企業實施股份制或股份合作制改造過程中，與職工經協商確實不能就變更勞動合同達成一致意見的，可以按照《勞動法》第二十六條（三）項的規定辦理。

三、按照國家體改委《關於發展城市股份合作制企業的指導意見》（體改字〔１９９７〕９６號）以及國家有關企業改革的精神，實施股份合作制的企業，在職工投資入股方面，鼓勵職工在自願的基礎上人人投資入股，允許少數職工不入股。因此，在股份合作制改造中，企業不得強迫職工入股，不得因職工不入股而降低勞動報酬、停發工資或硬性安排下崗，更不得以此為由解除與職工的勞動關係。

四、在企業實施股份制和股份合作制改造過程中，凡涉及職工切身利益的勞動關係重大問題，如集體變更或解除勞動關係等，要發揮職工代表大會的民主管理、民主監督作用，保持勞動關係的和諧穩定。

五、各級勞動行政部門要加強對企業實施股份制和股份合作制改造過程中履行勞動合同情況的監督檢查，對一些企業存在的因職工未入股影響勞動合同履行的行為，勞動部門應及時予以糾正。

六、對因職工入股問題影響勞動合同履行引起的勞動爭議，應當按照國家有關勞動爭議的規定辦理。

11、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》，

第十條，用人單位解除勞動合同後，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。

第十一條，本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。

用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低於企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。

第十二條，經濟補償金在企業成本中列支，不得佔用企業按規定比例應提取的福利費用。