'律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點'

法律 跳槽那些事兒 晉熙賈律師拆遷維權 2019-08-25
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律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

法官行使審判權,背後是國徽和天平,代表著公平公正,法官視司法公正為最主要的目標;而律師背後是當事人,接受當事人的委託,維護當事人的利益,代表的是個人權利。法官和律師所處的位置不同,出發點不同,思維方式必定也是不同的。


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律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

法官行使審判權,背後是國徽和天平,代表著公平公正,法官視司法公正為最主要的目標;而律師背後是當事人,接受當事人的委託,維護當事人的利益,代表的是個人權利。法官和律師所處的位置不同,出發點不同,思維方式必定也是不同的。


律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

01 律師思維有主觀傾向性,法官思維客觀中立

律師接手一個案件,作為原告或者被告代理人,並根據定位進行思考,爭取在法律上找到對委託人最有利的依據,從而最大化的維護當事人的權益,並儘可能地避免或者降低當事人的訴訟風險。法官居中裁判,思維相對律師而言客觀中立。

02 律師思維需要主動創新,法官思維往往保守中庸

律師的傾向性決定了律師的代理觀點要隨著立場的改變而改變,有時案件的整體情況和普遍觀點對委託人並不有利,那麼律師就要為委託人的主張尋找理論依據,提出自己的新見解、新觀點、參考不同的案例,進行創新。而法官的公正性決定了一個法官辦案件必須不偏不倚,維護司法的權威性,維護已生效的判決包括上級法院或本院判例的統一性,法官也會考慮到上訴改判或發回的影響,如果擅自創新,則遭到“錯案追究”的風險加大,法官通常採用的是保守中庸的思維,遵循先例。

03 律師思維結構多元化,法官思維邏輯方式單一

律師的工作往往從委託人主觀的、零散的言語和材料開始,從零開始瞭解相關事實,蒐集整理證據,在龐雜的事實裡發現問題,以開放多元的思維模式,在多種方案之中進行比較、排除、選擇,還會根據情況的發展不斷進行方案調整。法官的思維往往是三段論式的,即在雙方律師已有比較完整的事實陳述和證據基礎上進行裁判,思維方式多數是大前提、小前提,然後得出結論的三段論式的邏輯過程。

04 律師思維有片面的誇張性,法官思維注重整體的嚴謹性

律師的職責是維護維護委託人的利益,不需要對案件負責,也不需要對觀點的正確性負責,因此,律師的思維是有傾向性的,在訴訟和庭審過程中,只會陳述和展示對委託人有利的事實和證據,往往也會抓對方觀點或證據中的矛盾和漏洞,充分攻擊,誇大對方的不利,以顯示自己的優勢。而法官的思維是整體性的、全面性的,注重案件整體,思維要有邏輯;律師強調和誇張的要點,可能不是法官考慮的重點,律師認為的漏洞,在法官眼裡可能不會影響裁判的結果。

05 律師思維多層次重過程,法官思維求簡潔重結果

律師分析案情、幫助當事人選擇訴訟方案,在不確定對方採取的策略和法官認識的情況下,庭審準備工作儘可能的充分,備選多種方案,提出多種觀點和主張,羅列可能適用的法律規定,甚至有些觀點之間會有一些矛盾,但不能遺漏對委託人可能有利的觀點,在經過庭審和訴訟過程中充分的展示之後,裁判權只能由法官行使。法官審理的案件數量多,也不需要做太多的準備工作,其裁決受到當事人訴辯理由的限制,法官希望各方當事人能夠緊緊圍繞案件的關鍵之處即“爭議焦點”進行舉證和辯論,簡明的表達觀點和法律依據,法官被動的做出裁決結果即可。

◆ ◆ ◆

律師和法官思維有如此多之不同,那麼作為一名律師如何和法官交流?在法庭上如何能夠讓法官接受自己的觀點?如何讓自己更加了解法官思維的方式和重點?法官的工作目標是為了維護公平和正義, “要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義 ”,具體到每一個案件,法官工作的成果就是那一份份裁判文書,對法官來說,案情是否查明,論理成立與否,以及案子的審理過程、工作重點和思維方式都體現在裁判文書上。因此作為律師,換位思考裁判文書的寫作,是研究和接近法官思維方式的一條捷徑。

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法官行使審判權,背後是國徽和天平,代表著公平公正,法官視司法公正為最主要的目標;而律師背後是當事人,接受當事人的委託,維護當事人的利益,代表的是個人權利。法官和律師所處的位置不同,出發點不同,思維方式必定也是不同的。


律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

01 律師思維有主觀傾向性,法官思維客觀中立

律師接手一個案件,作為原告或者被告代理人,並根據定位進行思考,爭取在法律上找到對委託人最有利的依據,從而最大化的維護當事人的權益,並儘可能地避免或者降低當事人的訴訟風險。法官居中裁判,思維相對律師而言客觀中立。

02 律師思維需要主動創新,法官思維往往保守中庸

律師的傾向性決定了律師的代理觀點要隨著立場的改變而改變,有時案件的整體情況和普遍觀點對委託人並不有利,那麼律師就要為委託人的主張尋找理論依據,提出自己的新見解、新觀點、參考不同的案例,進行創新。而法官的公正性決定了一個法官辦案件必須不偏不倚,維護司法的權威性,維護已生效的判決包括上級法院或本院判例的統一性,法官也會考慮到上訴改判或發回的影響,如果擅自創新,則遭到“錯案追究”的風險加大,法官通常採用的是保守中庸的思維,遵循先例。

03 律師思維結構多元化,法官思維邏輯方式單一

律師的工作往往從委託人主觀的、零散的言語和材料開始,從零開始瞭解相關事實,蒐集整理證據,在龐雜的事實裡發現問題,以開放多元的思維模式,在多種方案之中進行比較、排除、選擇,還會根據情況的發展不斷進行方案調整。法官的思維往往是三段論式的,即在雙方律師已有比較完整的事實陳述和證據基礎上進行裁判,思維方式多數是大前提、小前提,然後得出結論的三段論式的邏輯過程。

04 律師思維有片面的誇張性,法官思維注重整體的嚴謹性

律師的職責是維護維護委託人的利益,不需要對案件負責,也不需要對觀點的正確性負責,因此,律師的思維是有傾向性的,在訴訟和庭審過程中,只會陳述和展示對委託人有利的事實和證據,往往也會抓對方觀點或證據中的矛盾和漏洞,充分攻擊,誇大對方的不利,以顯示自己的優勢。而法官的思維是整體性的、全面性的,注重案件整體,思維要有邏輯;律師強調和誇張的要點,可能不是法官考慮的重點,律師認為的漏洞,在法官眼裡可能不會影響裁判的結果。

05 律師思維多層次重過程,法官思維求簡潔重結果

律師分析案情、幫助當事人選擇訴訟方案,在不確定對方採取的策略和法官認識的情況下,庭審準備工作儘可能的充分,備選多種方案,提出多種觀點和主張,羅列可能適用的法律規定,甚至有些觀點之間會有一些矛盾,但不能遺漏對委託人可能有利的觀點,在經過庭審和訴訟過程中充分的展示之後,裁判權只能由法官行使。法官審理的案件數量多,也不需要做太多的準備工作,其裁決受到當事人訴辯理由的限制,法官希望各方當事人能夠緊緊圍繞案件的關鍵之處即“爭議焦點”進行舉證和辯論,簡明的表達觀點和法律依據,法官被動的做出裁決結果即可。

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律師和法官思維有如此多之不同,那麼作為一名律師如何和法官交流?在法庭上如何能夠讓法官接受自己的觀點?如何讓自己更加了解法官思維的方式和重點?法官的工作目標是為了維護公平和正義, “要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義 ”,具體到每一個案件,法官工作的成果就是那一份份裁判文書,對法官來說,案情是否查明,論理成立與否,以及案子的審理過程、工作重點和思維方式都體現在裁判文書上。因此作為律師,換位思考裁判文書的寫作,是研究和接近法官思維方式的一條捷徑。

律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點


這些年,法院對裁判文書的製作越來越重視,裁判文書改革也在不斷的推進和深化,從文書的首部到落款,格式結構內容要點,包括標點符號都是經過研究確定的,人民法院出版社的《訴訟文書樣式》都是法官遵守的案頭標準,裁判文書體現了法官的思維和邏輯,如果律師能讓法官在裁判文書的形成和寫作過程中,考慮到代理律師的觀點,並作為他得出裁判結果的邏輯和依據,那麼毫無疑問,律師這個案子是成功的。因此,一份裁判文書不僅是法官工作的成果,也是代理律師工作的目標。

下面以一份民事判決書為例,來體會一下法官的思維方式和重點:

第一部分標題:由法院名稱、文書名稱、案號組成

法院名稱——確定案件管轄,該案件是否屬於人民法院主管範圍,是否屬於××人民法院管轄。

文書名稱——確定案件性質,××判決書,確定案件屬於民事案件主管範圍。

案件編號——確定案件程序,案號僅幾個字,包含(年度)、法院簡稱、案件性質、適用程序(初、終、再、督、特、催、……)最高法院對地方各級法院進行數字編號,在審判錄入系統中對案件程序簡稱也進行了統一,明確具體含義。

第二部分首部:依次寫明訴訟參加人的基本情況、案件由來和審理經過

原被告基本情況——審查訴訟主體是否適格。原告是否是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織,即原告應當有訴權;有明確的被告,要求原告將起訴對象具體化、特定化,能夠進行文書送達等相關工作。這也是部分法院要求原告提供被告身份證或戶籍信息的原因,被告不能唯一確定,有可能造成不能直接送達,公告送達也都無法進行;是否存在必要的共同訴訟、第三人蔘加訴訟等情況,是否需要追加當事人。

法定/委託代理人情況——其他訴訟參加人是否符合法律規定,明確具體代理權限,應當寫明具體事項。實踐中,因為當事人和代理人產生分歧,涉及實體權利時,就會產生糾紛,因此授權委託書寫明確,要求代理人在範圍內行使代理權。

案件由來和審理經過——庭前準備工作是否符合法律程序(否則任何一項都可能成為發回重審的理由),案件是一審、二審、再審、重審等說明案件由來,合議庭組成情況(告知成員,是否存在迴避情形),是否公開審理,當事人到庭情況(訴訟文書送達符合法律規定程序,是否可以缺席審理)。

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律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

法官行使審判權,背後是國徽和天平,代表著公平公正,法官視司法公正為最主要的目標;而律師背後是當事人,接受當事人的委託,維護當事人的利益,代表的是個人權利。法官和律師所處的位置不同,出發點不同,思維方式必定也是不同的。


律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

01 律師思維有主觀傾向性,法官思維客觀中立

律師接手一個案件,作為原告或者被告代理人,並根據定位進行思考,爭取在法律上找到對委託人最有利的依據,從而最大化的維護當事人的權益,並儘可能地避免或者降低當事人的訴訟風險。法官居中裁判,思維相對律師而言客觀中立。

02 律師思維需要主動創新,法官思維往往保守中庸

律師的傾向性決定了律師的代理觀點要隨著立場的改變而改變,有時案件的整體情況和普遍觀點對委託人並不有利,那麼律師就要為委託人的主張尋找理論依據,提出自己的新見解、新觀點、參考不同的案例,進行創新。而法官的公正性決定了一個法官辦案件必須不偏不倚,維護司法的權威性,維護已生效的判決包括上級法院或本院判例的統一性,法官也會考慮到上訴改判或發回的影響,如果擅自創新,則遭到“錯案追究”的風險加大,法官通常採用的是保守中庸的思維,遵循先例。

03 律師思維結構多元化,法官思維邏輯方式單一

律師的工作往往從委託人主觀的、零散的言語和材料開始,從零開始瞭解相關事實,蒐集整理證據,在龐雜的事實裡發現問題,以開放多元的思維模式,在多種方案之中進行比較、排除、選擇,還會根據情況的發展不斷進行方案調整。法官的思維往往是三段論式的,即在雙方律師已有比較完整的事實陳述和證據基礎上進行裁判,思維方式多數是大前提、小前提,然後得出結論的三段論式的邏輯過程。

04 律師思維有片面的誇張性,法官思維注重整體的嚴謹性

律師的職責是維護維護委託人的利益,不需要對案件負責,也不需要對觀點的正確性負責,因此,律師的思維是有傾向性的,在訴訟和庭審過程中,只會陳述和展示對委託人有利的事實和證據,往往也會抓對方觀點或證據中的矛盾和漏洞,充分攻擊,誇大對方的不利,以顯示自己的優勢。而法官的思維是整體性的、全面性的,注重案件整體,思維要有邏輯;律師強調和誇張的要點,可能不是法官考慮的重點,律師認為的漏洞,在法官眼裡可能不會影響裁判的結果。

05 律師思維多層次重過程,法官思維求簡潔重結果

律師分析案情、幫助當事人選擇訴訟方案,在不確定對方採取的策略和法官認識的情況下,庭審準備工作儘可能的充分,備選多種方案,提出多種觀點和主張,羅列可能適用的法律規定,甚至有些觀點之間會有一些矛盾,但不能遺漏對委託人可能有利的觀點,在經過庭審和訴訟過程中充分的展示之後,裁判權只能由法官行使。法官審理的案件數量多,也不需要做太多的準備工作,其裁決受到當事人訴辯理由的限制,法官希望各方當事人能夠緊緊圍繞案件的關鍵之處即“爭議焦點”進行舉證和辯論,簡明的表達觀點和法律依據,法官被動的做出裁決結果即可。

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律師和法官思維有如此多之不同,那麼作為一名律師如何和法官交流?在法庭上如何能夠讓法官接受自己的觀點?如何讓自己更加了解法官思維的方式和重點?法官的工作目標是為了維護公平和正義, “要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義 ”,具體到每一個案件,法官工作的成果就是那一份份裁判文書,對法官來說,案情是否查明,論理成立與否,以及案子的審理過程、工作重點和思維方式都體現在裁判文書上。因此作為律師,換位思考裁判文書的寫作,是研究和接近法官思維方式的一條捷徑。

律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點


這些年,法院對裁判文書的製作越來越重視,裁判文書改革也在不斷的推進和深化,從文書的首部到落款,格式結構內容要點,包括標點符號都是經過研究確定的,人民法院出版社的《訴訟文書樣式》都是法官遵守的案頭標準,裁判文書體現了法官的思維和邏輯,如果律師能讓法官在裁判文書的形成和寫作過程中,考慮到代理律師的觀點,並作為他得出裁判結果的邏輯和依據,那麼毫無疑問,律師這個案子是成功的。因此,一份裁判文書不僅是法官工作的成果,也是代理律師工作的目標。

下面以一份民事判決書為例,來體會一下法官的思維方式和重點:

第一部分標題:由法院名稱、文書名稱、案號組成

法院名稱——確定案件管轄,該案件是否屬於人民法院主管範圍,是否屬於××人民法院管轄。

文書名稱——確定案件性質,××判決書,確定案件屬於民事案件主管範圍。

案件編號——確定案件程序,案號僅幾個字,包含(年度)、法院簡稱、案件性質、適用程序(初、終、再、督、特、催、……)最高法院對地方各級法院進行數字編號,在審判錄入系統中對案件程序簡稱也進行了統一,明確具體含義。

第二部分首部:依次寫明訴訟參加人的基本情況、案件由來和審理經過

原被告基本情況——審查訴訟主體是否適格。原告是否是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織,即原告應當有訴權;有明確的被告,要求原告將起訴對象具體化、特定化,能夠進行文書送達等相關工作。這也是部分法院要求原告提供被告身份證或戶籍信息的原因,被告不能唯一確定,有可能造成不能直接送達,公告送達也都無法進行;是否存在必要的共同訴訟、第三人蔘加訴訟等情況,是否需要追加當事人。

法定/委託代理人情況——其他訴訟參加人是否符合法律規定,明確具體代理權限,應當寫明具體事項。實踐中,因為當事人和代理人產生分歧,涉及實體權利時,就會產生糾紛,因此授權委託書寫明確,要求代理人在範圍內行使代理權。

案件由來和審理經過——庭前準備工作是否符合法律程序(否則任何一項都可能成為發回重審的理由),案件是一審、二審、再審、重審等說明案件由來,合議庭組成情況(告知成員,是否存在迴避情形),是否公開審理,當事人到庭情況(訴訟文書送達符合法律規定程序,是否可以缺席審理)。

律師與法官思維方式之比較——以裁判文書為法官思維的切入點

第三部分事實:主要包括原告起訴的訴訟請求、事實和理由,被告答辯的事實和理由,人民法院認定的證據和事實。

原告訴請、被告答辯——確定案件審理範圍、雙方的爭議焦點,確定舉證責任。

原告被告的證據——對雙方沒有爭議的事實和證據予以確認;當事人申請鑑定、申請法院調查或調查令等是否必要,是否影響案件基本事實的認定;審查當事人證據的真實性、合法性和關聯性,確定證據能否採納;審查雙方證據之間是否存在矛盾,能否形成合理的證據鏈,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行綜合分析作出判斷;因證據的證明力導致爭議事實難以認定的,依據舉證責任分配的規則做出舉證不力的判斷。

審理查明部分——法官認定的事實是法律事實,不是客觀事實;法官在事實部分敘述一般會比較謹慎,即儘量只就可以認定的證據能顯示的內容、雙方確認的事實、司法鑑定意見的內容、法院調查取證顯示的內容,在本院查明部分進行確認。

第四部分理由:應當圍繞當事人的訴訟請求,根據認定的事實和相關法律,逐一評判並說明理由

文書說理——圍繞當事人的訴訟請求,根據認定的事實和法律規定,逐一評判並說明理由;有爭議焦點的,先列爭議焦點,再分別分析認定,後綜合分析認定;沒有爭議焦點的,直接寫裁判理由;被告承認原告的訴訟請求的,有無違反法律規定的情形。

綜合考量——案件作出裁判前進行綜合考慮,即利益衡量,是指法官審理案件,在案情事實查清後,不急於去翻法規大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規則,而是綜合把握本案的實質,結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等,對雙方當事人的利益關係作比較衡量,作出本案當事人哪一方應當受到保護的判斷,此項稱為實質判斷。在實質判斷的基礎上,再尋找法律上的依據。

上會研究——合議庭意見不一致,爭議較大的,是否屬於重大疑難複雜案件,是否需要提交審判委員會討論決定。

第五部分裁判依據:在說理之後,做出判決前,應當援引法律依據

法律條文——適用法律準確,依據《最高院關於裁判文書引用法律法規等規範性法律文件的規定》:先基本法律,後其他法律;先法律,後行政法規和司法解釋;先實體法,後程序法;實體法的司法解釋可以放在被解釋的實體法之後。

第六部分判決主文:

判項內容——即判決主文,是人民法院就當事人的訴訟請求作出的結論,對原告本訴和被告反訴中提出的確認之訴、給付之訴的訴訟請求得出結論性意見,不能遺漏訴訟請求,內容應當明確具體,是人民法院強制執行的依據;判決主文兩項以上的,各項前以此用漢字數字分段寫明;當事人姓名或者名稱用全稱。

第七部分尾部:告知遲延履行責任,明確訴訟費負擔,告知上訴權利

權利義務告知——判決主文包括金錢義務的,告知當事人承擔遲延履行期間的債務利息;按照《訴訟費交納辦法》確定案件受理費的負擔,有無受理費減免、退還的情況;告知當事人上訴的權利和方式。

第八部分落款:合議庭署名、日期、書記員署名、院印

文書署名——核對案件適用程序,確定署名的合議庭組成或獨任審判人員,與告知當事人合議庭組成人員、參加庭審的審判人員一致。

文書日期——案件審理期限符合法律規定,延長審判期限的符合規定和審批程序;落款日期是作出判決的日期,即判決書籤發的日期,當庭宣判的,是宣判的日期。

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