生活中，不法分子盜刷銀行卡案件層出不窮。由於多種原因，許多案件偵辦無果，致持卡人無法向不法分子索賠。持卡人向銀行索賠時，銀行又常以各種理由拒絕賠付。有的持卡人雖然提起了訴訟，但因策略不當，往往以達到預期的效果。
2016年8月，筆者經辦的某持卡人索賠案，由於準備充分、方式得當，取得了較好的效果。現筆者就該案經辦過程中涉及的銀行抗辯事由、舉證責任、損失承擔等問題結合相關案例進行論述，期望為類似案中持卡人的維權提供參考。
一、基本案情
2013年1月，陳某在某銀行辦理了儲蓄卡一張。2016年8月3日約20：56起，該卡陸續分9筆共被消費73886.3元。陳某立即電話掛失並報警，隨後向筆者求助。筆者建議其立即到最近的銀行ATM機辦理用卡交易，並在公安機關調查時出示該卡，陳某均予照辦。
公安機關立案後查明：上述9筆消費地點均在泰國，而在上述時間，陳某一直居住在國內，該卡也一直為其持有。陳某向銀行索賠遭拒後，委託筆者索賠。
二、索賠情況
接受託後，筆者調取、核實了相關材料，蒐集了相關法律法規和案例，提煉了其中的裁判觀點。然後向銀行發出律師函，指出：銀行與陳某系儲蓄存款法律關係，銀行對該卡內資金負有安全保障義務，現銀行無證據證明自身無過錯或陳某有過錯，因此，對已被盜刷的73886.3元及其利息負有賠償責任。
律師函發出後，銀行多次與筆者商談。考慮到訴訟成本等因素，2016年11月8日，陳某接受了銀行提出的被盜刷存款本、息總額9.5折的賠償。
三、銀行的抗辯事由及分析
（一）刑事案件立案後，根據最高人民法院法釋〔1998〕7號的相關規定，應駁回民事案件的起訴，或中止審理，等刑事案件審理終結後，再恢復民事案件的審理。
法釋〔1998〕7號第十一條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”第十二條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，並說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，並書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，並將結果函告有關公安機關或檢察機關。”
筆者認為，在涉及犯罪行為的銀行卡盜刷案中，既存在髮卡人與持卡人之間的儲蓄合同等法律關係，也存在犯罪分子或銀行侵害持卡人財產權利的侵權行為關係，兩種關係雖有一定關聯，但兩者畢竟是不同的法律關係，一旦持卡人以髮卡行存在違約行為，要求髮卡行賠償損失的，法院應當受理，而不能根據上述規定駁回起訴或中止審理。這也是司法實踐中的主流觀點。
在（2015）鎮商終字第118號案中，江蘇省鎮江市中級人民法院認為，信用卡的髮卡人與持卡人之間存在儲蓄合同關係、借記合同關係以及終端結算等法律關係，雖然與信用卡被他人盜刷有一定的牽連，但與犯罪行為屬於不同的法律關係。因此，上訴人以被上訴人信用卡合同關係違約，向人民法院提起訴訟，屬於人民法院受理案件範圍。一審法院以可能涉嫌犯罪為由，依據《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋〔1998〕7號）第十一條的規定，駁回本案起訴屬適用法律錯誤。
《最高人民法院公報》2006年第2期登載的“周培棟訴江東農行儲蓄合同糾紛案”中，衡陽市珠暉區人民法院認為，儘管在金穗借記卡賬戶內存款被盜取後，原告周培棟和被告江東農行都向公安機關報過案，但周培棟要求追究的是江東農行在履行儲蓄合同過程中的違約責任，該民事責任不必等到相關刑事案件結案後才能確認，故本案無需適用最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十二條規定中止審理。
（二）存款系不法分子盜取，損失應由其賠償，存款人無證據證明銀行有過錯，因此，銀行不承擔責任。
筆者認為，銀行的這一抗辯理由是否正當應根據持卡人提起的訴訟類型進行分析。
1、如果持卡人提起的是侵權之訴，則持卡人要對損失存在、銀行有過錯、該過錯與損失之間存在因果關係等進行舉證，否則應承擔不利的後果。在（2015）南民初字第1055號案中，無錫市南長區人民法院認為，侵權責任構成須具備行為的違法性、違法行為人有過錯、損害事實的存在和違法行為與損害事實之間存在因果關係。原告何靜主張被告工行無錫分行承擔侵權責任，但從現有證據顯示從何靜銀行卡轉出的9筆資金，在支付寶平臺由用戶名為何靜的買家進行消費。原告認為上述9筆資金是因為盜刷產生的損失，但在本案審理過程中，市公安局崇安分局對信用卡詐騙一案並沒有偵查結果，且綜合現有證據也無法證明何靜在客觀上存在損失。故原告主張侵權損害賠償於法無據，不予支持。
2、如果持卡人提起的是違約之訴，根據《合同法》第一百零七條的規定，銀行的責任是嚴格責任。如果銀行不能舉證證明自己沒有過錯或存款人具有過錯，不得免除或減輕其責任，持卡人只要舉證證明有盜刷事實即可。
在（2015）民提字第181號案中，最高法院認為，（一）在過錯責任認定上：銀行負有保證儲戶銀行卡信息不被他人竊取、複製的義務和向銀行卡載明的儲戶履行合同的義務。本案中，農行未能保證其發行的銀行卡具有唯一性和不可複製性，導致案外人複製並使用偽卡刷卡成功，對此農行存在過錯。持卡人負有妥善保管銀行卡及其密碼的義務。且基於誠實信用原則，持卡人在履行銀行卡合同過程中，也負有通知、保密等附隨義務。在持卡人違反上述約定義務的情形下，應認定持卡人具有過錯。（二）損失應如何承擔上：根據《合同法》第一百零七條規定，造成劉曉鳴卡內資金損失的主要原因，系農行未履行資金安全保障義務，導致案外人複製並使用偽卡刷卡消費成功，農行應就卡內資金損失承擔賠償責任。持卡人劉曉鳴未盡到妥善保管銀行卡和密碼的義務，對案涉銀行卡資金被盜刷的損失存在過錯，故應根據劉曉鳴的過錯程度減免髮卡行農行的責任。
在（2015）寧商終字第706號案中，南京市中級人民法院認為，姚亞軍未盡妥善保管義務，致使信用卡被盜，進而在信用卡被盜後、未及時發現並通知髮卡行掛失，致使被盜刷兩筆款項，其過錯顯而易見。姚亞軍稱應由中信南京分行承擔被盜刷責任既缺乏合同依據，也缺乏法律根據。
筆者認為，司法實踐中，銀行卡被盜刷的原因比較複雜，有的是因持卡人未盡妥善保管銀行卡及其密碼的義務，有的是因銀行未履行安全保障義務，更多的是混合原因所致。在劉曉鳴案中，銀行證明了持卡人有過錯，故減輕了銀行的賠償責任。在姚亞軍中，銀行證明了損失全部是持卡人過錯所致，故銀行不承擔責任。這也與《合同法》第一百二十條“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”的規定相一致。
四、持卡人的維權策略
（一）及時採取止損措施、做好證據保全工作，便於日後維權。
1、立即撥打發卡行客服電話，辦理臨時掛失，以免損失的擴大。否則，根據《合同法》第一百一十九條“當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”的規定，對擴大的損失，銀行不承擔責任。
2、儘快到髮卡行最近的ATM機或營業場所辦理用卡交易，如查詢、取款等，以證明損失發生時持卡人和卡並未分離，從而證明損失系用偽卡盜刷，進而證明銀行未履行安全保障義務。
（二）如有可能，儘量選擇非訴方式。其好處在於：
1、持卡人無須先行墊付訴訟費用，減輕了其經濟負擔，也避免了可能的訟累。
2、由於照顧了銀行的“面子”，其更易接受，為將來的商談留有餘地。一旦不得不提起訴訟，持卡人亦可就商談中銀行提出的抗辯重點蒐集相關資料進行應對，不打無準備之仗。
（三）如果不得不提起訴訟，儘量選擇違約之訴而非侵權行為之訴。理由見上。
五、結語
“不怕錢被盜，就怕沒理要”。筆者認為，只要有充分的證據意識，選擇適當的維權方式，持卡人的利益會得到充分的維護。
無獨有偶，在陳某案辦結後不久，江蘇省高級人民法院於2016年12月6日通過了《關於審理消費者權益保護糾紛案件若干問題的討論紀要》（〔2016〕10號）。其中第11條規定“關於商業銀行偽卡交易問題，會議認為，銀行卡遭盜刷後，持卡人向商業銀行主張損害賠償的，其應對銀行卡被盜刷的事實承擔舉證責任。持卡人能夠舉證證明銀行卡被盜刷的事實，要求商業銀行承擔賠償責任的，人民法院予以支持。持卡人自身對於銀行卡被盜刷存在過錯的，可以適當減輕商業銀行的責任。
這一規定與最高法院（2015）民提字第181號案的裁判觀點相同，也與筆者的觀點不謀而合。
作者：陳二華律師/江蘇道文律師事務所