'建設項目工程總承包,法律變化可以調整合同總價嗎?'

法律 工程師 全過程諮詢專家 2019-08-30
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實務問題

在設計施工總承包合同中,合同約定合同總價不因法律變化而調整,或者約定一個風險範圍,風險範圍內的不予調整,這種約定法院會支持嗎?這裡的法律是僅限於法律、行政法規,還是包括地方性法規、部門規章和地方政府規章?

解 析

《建設項目工程總承包合同示範文本》(試行)13.7款規定:“合同價格調整包括以下情況:(1)合同簽訂後,因法律、國家政策和需遵守的行業規定發生變化,影響到合同價格增減的;...”由此看出,該文本認為,合同簽訂後,只要法律變化影響到合同價格增減的,發包人就應當調整合同總價,這裡的法律,不僅包括法律、行政法規,還包括地方性法規、部門規章和地方政府規章,甚至規範性文件文件,而且也不用當事人在專用條款對此進行約定。

我認為,這個規定還是公平的,法律變化的風險應該由發包人承擔,遵守法律法規是當事人的基本義務,所以不用當事人在專用條款對此進行約定,只是違反法律、行政法規的效力強制性規定無效,違反地方性法規、部門規章和地方政府規章的強制性規定不影響合同效力,並不能得出當事人在合同中不需遵守地方性法規、部門規章和地方政府規章的的結論,而且是雙方當事人訂立合同時默認遵守法律、法規、甚至規範性文件,進行合規管理。

《標準設計施工總承包招標文件》(2012版)第16.2規定:“在基準日後,因法律變化導致承包人在合同履行中所需費用發生除16.1款約定以外的增減時監理人應根據法律、國家或省、自治區、直轄市有關部門的規定,按照3.5款商定或確定需調整的合同價格。”

《標準設計施工總承包招標文件》《建設項目工程總承包合同示範文本》(試行)對此的規定,原則是一致的,只要法律變化導致費用增加就應當無條件調整價格,這裡的法律做擴大理解,甚至包括國家或省、自治區、直轄市有關部門的規範性文件。

兩者的區別只是時間不同,一個是合同簽訂時,一個是基準日,後者更合乎國際慣例。

FIDIC黃皮書(1999版)第13.7款規定:“對於基準日後工程所在國的法律有改變(包括施用新的法律、廢除或修改現有法律),或對此類法律的司法或政府解釋有變,影響承包商合同規定義務的,合同價格應考慮上述改變導致的任何費用的增減進行調整。

如果由於這些基準日期後做出的法律或此類解釋的改變,使承包商已遭受(或將)遭受延誤和(或)已(或將)招致增加的費用,承包商應向工程師發出通知,並有權根據第20.1款【承包商索賠的規定要求:

(a)根據第8.4款【竣工時間的延長】的規定,如果竣工已或將受延誤,對任何此類延誤給予延長期;

(b)任何此類費用,應計入合同價格,給予支付。

工程師收到此通知後,應按照第3.5款【確定】的要求,對這些事項商定或確定。”

FIDIC銀皮書(1999版)第13.7款規定:“對於基準日後工程所在國的法律有改變(包括施用新的法律、廢除或修改現有法律),或對此類法律的司法或政府解釋有變,影響承包商合同規定義務的,合同價格應考慮上述改變導致的任何費用的增減進行調整。

如果由於這些基準日期後做出的法律或此類解釋的改變,使承包商已遭受(或將)遭受延誤和(或)已(或將)招致增加的費用,承包商應向僱主發出通知,並有權根據第20.1款【承包商索賠的規定要求:

(a)根據第8.4款【竣工時間的延長】的規定,如果竣工已或將受延誤,對任何此類延誤給予延長期;

(b)任何此類費用,應計入合同價格,給予支付。

僱主收到此通知後,應按照第3.5款【確定】的要求,對這些事項商定或確定。”

銀皮書只是把“工程師”改成僱主,其他和黃皮書規定完全一致,即基準日期後法律或對此類法律的司法或政府解釋有變,影響承包商合同規定義務的,合同價格應考慮上述改變導致的任何費用的增減進行調整。這裡的法律也是廣義理解,包括行政解釋。這和國內兩大示範文本的規定是一致的。

我們注意的是FIDIC銀皮書的總價是相對高度固定的,甚至物價波動不得調整合同價格,但法律改變應當調整合同價格。

法律的變化是一個有經驗的承包商也無法預見的,也不像物價波動或有規律可循,由此帶來的風險應有業主承擔,否則這就是“賭博”,而不是經營。

那麼,當事人能否約定一個風險費用包乾呢?風險範圍內不調整,風險範圍外調整。我認為,這也是不恰當的。物價的波動,一個有經驗承包商或可以預測,但是法律的改變對於成本的影響是一個有經驗承包商無法預測的,同樣不應得到支持。

最高院(2017)民申第374號裁判要旨:基準日後,法律法規變化導致工程成本增加的,增加部分可以調整,但在風險範圍之內的除外。我認為這種觀點是值得商榷的。法律是用來遵守的,不是用來討價還價的。

綜上所述,法律改變的風險屬於發包人,只要法律改變影響承包商合同規定義務的,合同總價就應調整是一個剛性原則。

因此,在設計施工總承包合同中,合同約定合同總價不因法律變化而調整,這種約定不應得到法院的支持;約定一個風險範圍,風險範圍內的不予調整,這種約定也不應得到法院支持。


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諮詢單位要高度重視全過程工程諮詢項目負責人及相關專業人才的培養,加強技術、經濟、管理及法律等方面的理論知識培訓,培養一批符合全過程工程諮詢服務需求的綜合型人才,為開展全過程工程諮詢業務提供人才支撐。鼓勵諮詢單位與國際著名的工程顧問公司開展多種形式的合作,提高業務水平,提升諮詢單位的國際競爭力。

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我認為,這個規定還是公平的,法律變化的風險應該由發包人承擔,遵守法律法規是當事人的基本義務,所以不用當事人在專用條款對此進行約定,只是違反法律、行政法規的效力強制性規定無效,違反地方性法規、部門規章和地方政府規章的強制性規定不影響合同效力,並不能得出當事人在合同中不需遵守地方性法規、部門規章和地方政府規章的的結論,而且是雙方當事人訂立合同時默認遵守法律、法規、甚至規範性文件,進行合規管理。

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最高院(2017)民申第374號裁判要旨:基準日後,法律法規變化導致工程成本增加的,增加部分可以調整,但在風險範圍之內的除外。我認為這種觀點是值得商榷的。法律是用來遵守的,不是用來討價還價的。

綜上所述,法律改變的風險屬於發包人,只要法律改變影響承包商合同規定義務的,合同總價就應調整是一個剛性原則。

因此,在設計施工總承包合同中,合同約定合同總價不因法律變化而調整,這種約定不應得到法院的支持;約定一個風險範圍,風險範圍內的不予調整,這種約定也不應得到法院支持。


各省大力推進全過程諮詢服務,要求工程建設全過程諮詢服務中承擔工程勘察、設計、監理或造價諮詢業務的負責人,應具有法律法規規定的相應執業資格。全過程諮詢服務單位應根據項目管理需要配備具有相應執業能力的專業技術人員和管理人員。

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1.全過程諮詢服務相關政策解讀

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