作者：初明峰 劉磊
裁判要點：
保證人與債權人在保證合同中約定保證方式為連帶責任保證後，雙方又在協議中同時約定"貸款到期後，借款人如不能按期償還本息，或處理抵押資產後仍不能全額償還貸款本息，差額部分由保證人先行代償"和"保證方式為連帶責任保證"的，應認定保證方式為連帶責任保證。
案情摘要：
1、2013年9月9日，民生銀行南京分行與常熟天銘公司（借款人）簽訂《綜合授信合同》：最高授信額度為5.35億元，授信種類為貸款。
2、同日，濟鋼集團公司（保證人）與民生銀行南京分行簽訂《最高額保證合同》，為上述合同項下借款提供保證，保證方式為連帶責任保證。
3、2013年11月15日，濟鋼集團公司與民生銀行南京分行簽訂一份《協議書》：保證方式為連帶責任保證；貸款到期後，常熟天銘公司如不能按期償還本息，或處理抵押資產後仍不能全額償還貸款本息，差額部分濟鋼集團公司先行代償。
4、常熟天銘公司無力清償到期債務，民生銀行南京分行訴至法院要求濟鋼集團公司承擔連帶保證責任。
爭議焦點：
濟鋼集團公司應否對案涉債務承擔連帶清償責任？
法院觀點：
關於濟鋼集團公司應否對案涉債務承擔連帶保證責任問題。濟鋼集團公司與民生銀行南京分行2013年9月9日簽訂的《最高額保證合同》第四條明確約定，濟鋼集團公司的保證方式為連帶責任保證。濟鋼集團公司與民生銀行南京分行2013年11月15日簽訂的《協議書》第四條也明確約定，濟鋼集團公司為5.35億元重組貸款提供連帶責任保證擔保。雖該《協議書》第五條約定，重組貸款到期後，常熟天銘公司如不能按期償還本息，或處理抵押資產後仍不能全額償還貸款本息，差額部分濟鋼集團公司先行代償。但從該約定的表述內容，結合上述關於濟鋼集團公司為重組貸款提供連帶責任保證擔保的約定分析，可以認定該約定與《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款規定的債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的情形並不相同。濟鋼集團公司關於該約定符合《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款規定，案涉擔保應認定為一般保證的主張，缺乏事實和法律依據。
案例索引：
（2017）最高法民終803號
相關法條：
《擔保法》
第十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：
（一） 債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；
（二） 人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；
（三） 保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
《民法典合同編》（二審稿）
第四百七十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
第四百七十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
......
實務分析：
關於設立的保證關係是"連帶擔保"還是"一般保證"？在債權人向擔保人主張責任的順位，執行中的順位，保證責任的起算、訴訟時效的中斷與否判斷都有明顯區別。根據《擔保法》第十九條的規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任，我們可以明確如果當事人在擔保責任約定中對擔保方式沒有約定，或者約定的不夠清晰，一律按連帶責任予以認定。本立法彰顯出《擔保法》立法中，傾向於保護債權人。本文案例中對於擔保方式在同一協議中出現了兩個不同的約定，無論是將其解讀為"約定不明"，還是解讀為"約定衝突"，依據立法精神，均應當將保證方式認定為"連帶保證"。本文判例具有一定的指引性，值得推薦！
提醒：本文關於"連帶保證"的約定和"差額代償"的條款出現在同一協議中，作出上述解讀應無爭議。但是，如果上述兩個對於保證責任性質的約定條款出現在先後兩個不同的保證合同中，則構成在後合同對在前合同的變更，則不能依據上述精神予以解讀。
此外，還應注意到：《民法典合同編》（二審稿）對保證方式約定不明情形下的保證方式的認定問題做出了重大調整，完改擔保法第十八條之精神，規定：當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。