作者：初明峰 劉磊

編者按：

關於不動產抵押未登記，抵押合同權利人是否有權向抵押合同義務人主張權利？依據什麼主張權利？有無額度限制等問題，筆者通過系列專題進行過梳理。本文是在原有梳理基礎上對另一新情形進行分析，進一步完整該專題。聲明：題目是根據最高院的觀點總結，筆者並不贊同本文援引判例觀點。

裁判概述：

抵押合同權利人和抵押合同義務人約定抵押合同自辦理抵押登記之日起生效，但事後雙方未辦理抵押登記的，並不免除抵押合同義務人辦妥抵押登記的義務。儘管涉案房產因未辦理抵押登記而致抵押權未依法設立，但並不影響抵押合同的有效性以及抵押人應當以涉案房產的價值為限承擔連帶清償責任。（筆者有質疑！）

案情摘要：

1、武進擔保公司為肖洪濤向案外債權人的借款提供擔保，武進擔保公司為保障其向肖洪濤的追償權得以實現，與肖洪濤簽訂了《反擔保抵押合同》：肖洪濤以其名下案涉房屋為案涉追償權提供抵押擔保。

2、另查明，《反擔保抵押合同》約定：本合同自雙方簽字（或蓋章）之日起生效。抵押物依法應當辦理登記的，本合同自辦妥抵押登記之日起生效。

3、再查明，在《反擔保抵押合同》簽訂後雙方並未辦理抵押登記。

4、武進擔保公司代肖洪濤向案外債權人清償債務後，將肖洪濤訴至法院要求其承擔還款責任以及《反擔保抵押合同》項下違約責任。

爭議焦點：

肖洪濤是否應當承擔《反擔保抵押合同》項下違約責任？

法院認為：

本案《反擔保抵押合同》約定，"本合同自雙方簽字（或蓋章）之日起生效。抵押物依法應當辦理登記的，本合同自辦妥抵押登記之日起生效"，上述內容表示，該合同是附生效條件合同，由於本案抵押物系房產，應根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定辦理抵押登記，故涉案合同依照約定應在辦妥抵押登記時生效。本案抵押物最終並未辦理抵押登記，而按照抵押合同的約定，肖洪濤有義務辦妥抵押物登記，雖然肖洪濤已經將房產的物權憑證交與了武進擔保公司，但並不因此轉移或免除肖洪濤的辦妥抵押登記的義務，肖洪濤亦無證據證明武進擔保公司阻止合同生效條件成就。原判決據此認定涉案合同生效條件視為已經成就，並無不當。儘管涉案房產因未辦理抵押登記而致抵押權未依法設立，但並不影響抵押合同的有效性以及抵押人應當承擔的擔保責任，故原判決認定肖洪濤應以涉案房產的價值為限依照合同約定的擔保範圍承擔連帶清償責任，亦無不當。肖洪濤申請再審的理由不能成立，本院不予支持。

案例索引：

（2016）最高法民申3276號

相關法條：

《民法總則》

第一百五十八條 民事法律行為可以附條件，但是按照其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

第一百五十九條 附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

《擔保法》

第四十一條 當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

（該法條已被下面法條所取代）

《物權法》

當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

《民法典合同編》（二審稿）

第二百五十六條 依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。

實務分析：

抵押權成立的情況下，抵押權人可向抵押人主張的權利包括：1、對變現抵押物的價款主張受償；2、對變現價款主張優先權，受償權優先於其他權利人。不動產抵押權有效設立，應當是存在有效抵押合同且經不動產機關登記設立抵押權。實務中存在抵押合同成立生效但雖登記導致抵押權未設立的情形，此時抵押合同權利人可根據不同情形主張權利，分情形分析詳見：專題二；專題三。

本文援引的判例中，是雙方約定完成抵押登記時抵押合同才生效，那麼在抵押登記辦理前，抵押合同是成立但未生效狀態的。本判例中最高院認為，本合同是附生效條件（抵押登記）的合同，但最高院認可原審中關於"抵押合同義務人無證據證明抵押合同權利人惡意阻卻合同條件成就，推定附條件合同條件成就"的判定，筆者難以理解。筆者認為附生效條件合同，依據"惡意阻卻條件成就"推定"條件成就"的情形所適用主體應當是合同義務人，且主張義務人存在上述"推定條件成就"情形，應當由合同權利人舉證，本文援引判例中關於義抵押合同義務人不積極配合抵押登記、阻卻條件成就的事實認定，筆者認為沒有證據支持，卻舉證責任分配錯誤。

另外，在近期劉貴祥專委代表最高院講話的精神可知：合同成立但未生效的，並不意味著沒有任何效力，其效力主要表現在以下幾個方面：一是具有形式拘束力。任何一方當事人都不得擅自變更合同。二是當事人（主要是指義務人）負有報批（意思自治約定生效條件情形時，是指有義務使條件成就）義務。合同對報批義務有明確約定的，此時儘管整個合同未生效，但有關報批義務的約定獨立生效。在此情況下，報批義務屬於約定義務。報批義務人拒不履行報批義務，如果合同專門針對報批義務約定違約責任的，相對人有權請求不履行報批義務的一方承擔該特別約定項下的違約責任。三是不具有實質拘束力。合同未生效畢竟屬於欠缺生效要件的合同，有別於生效合同，當事人不能直接請求履行合同或者承擔該合同約定的違約責任。當事人請求履行合同、承擔違約責任的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為繼續履行報批義務。經釋明後當事人仍拒絕變更訴訟請求的，可以駁回其訴訟請求。

本案例中，雖然物權法第十五條已經取代原擔保法規定，但並不妨礙合同當事人合同生效條件進行約定。當事人約定抵押合同登記生效，既然沒有登記，合同就是處於成立未生效狀態，此時抵押合同權利人在未舉證證明抵押合同義務人惡意拒絕辦理抵押登記前（更有觀點認為在成立後生效前，即使抵押合同義務人拒絕辦理抵押登記，也是其權利自由），法院徑行判定合同生效，且判定抵押合同義務人在抵押物價值範圍內承擔責任，筆者認為欠妥。一孔之見。