'從無罪法律文書看非法經營罪的3個辯護方向及個20個無罪辯點'

金融犯罪辯護律師||從無罪法律文書看非法經營罪的3個辯護方向及個20個無罪辯點

張王宏：廣強律師事務所合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任

黃宇：金融犯罪案件有效辯護、廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心祕書長

審查起訴階段的決定書，對案件走向具有階段性的決定意義，對作出不起訴決定的案件，則被一線司法工作者劃歸廣義無罪的範疇。研究相關不起訴決定書，無疑對歸納有效辯點和實現無罪辯護具有極高的實務指導意義：一定程度上，因為節省了司法資源，也會終結羈押或免予審判，因而無論對司法機關，還是對涉案人員，這一效果更值得期待。辯護律師在檢察院審查起訴階段出具專業的法律意見書，促使檢察院作出不起訴決定，往往比案件由檢察院移送到法庭審判階段後再做無罪辯護更有效果。

筆者通過權威的案例查詢平臺，以2019年1月至2019年7月為時間節點，共蒐集到全國範圍內非法經營罪的不起訴決定書125份份，通過研究上述不起訴決定書，試圖歸納非法經營罪，在審查起訴階段不起訴的原因。

那麼，究竟是哪些類型的非法經營案件能讓檢察院作出不起訴決定呢?換言之，檢察院在對涉嫌非法經營罪的被告人作出不起訴決定的理由有哪些?帶著這個問題，筆者從檢索所得的125份不起訴決定書中，按法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴展開，總結歸納非法經營罪中的20個無罪辯點，力求為現實中遇到的個案問題探尋廣義無罪的解決路徑。

一、法定不起訴

無罪辯點1：被不起訴人所兌換的外匯均來源其本人經營的外貿公司的貨款，兌換外匯並非以盈利為目的，其行為不具有經營性質。

相關不起訴案例：溫檢公訴部刑不訴[2019]1號

不起訴理由：本院認為，被不起訴人劉某某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來源於其本人經營的外貿公司的貨款，而且其兌換外匯並非以牟利為目的，其行為不具有經營性質，不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪的犯罪構成要件。據此，被不起訴人劉某某沒有非法經營的犯罪事實，不應追究其刑事責任，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規定，決定對劉某某不起訴。

類似不起訴案例：

溫檢公訴部刑不訴[2019]2號

無罪辯點2：情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。

相關不起訴案例：義檢公訴刑不訴[2019]364號

不起訴理由：本院查明，2017年3月13日，張某某與位於興義市民航大道鳳凰酒店的興義市世紀大鴻發購物廣場簽訂聯營商合同，張某某承租該購物廣場一樓電梯旁的櫃檯經營名煙、名酒，並寫明菸草專賣零售許可證由該購物廣場辦理。2017年7月11日該購物廣場法定代表人彭某某辦理菸草專賣零售許可證（證號522301109820）後，張某某與被不起訴人朱某某合夥在該購物廣場經營名煙、名煙，2018年1月8日，興義市菸草專賣局稽查人員根據群眾舉報，在朱某某經營的名煙、名酒專櫃查獲成品捲菸19個品種共計85.7條，經貴州省興義市菸草專賣局涉菸草專賣品價格管理小組估價，被查獲的捲菸價值人民幣60066.79元；經貴州省菸草質量監督檢查站對被查獲的17個品種捲菸進行真偽鑑定，其中有10個品種的捲菸系假冒註冊商標且偽劣捲菸，該10個品種捲菸價值人民幣51990元。

本院認為，朱某某使用其承租的購物廣場的菸草（零售）點的菸草專賣零售許可證進行菸草經營，未實施買賣菸草專賣零售許可證等犯罪行為；被查獲的假冒註冊商標且偽劣捲菸價值未達到立案標準。情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項、第一百七十七條第一款的規定，決定對朱某某不起訴。

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無罪辯點3：因司法解釋發生變化而不構成犯罪。

相關不起訴案例：鹿檢公訴刑不訴[2019]49號

不起訴理由：本院查明，2016年1月至3月期間，被不起訴人張某甲通過微信聯繫，將其公司**賬戶內的美元向張某乙（已判刑）兌換人民幣，金額共計美元23.15萬元（對價人民幣151.179萬元）。

本院認為，被不起訴人張某甲的上述行為，因司法解釋發生變化而不構成犯罪，沒有犯罪事實。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規定，決定對張某甲不起訴。

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二、相對不起訴

無罪辯點4：被不起訴人蔘與程度較輕，在共同犯罪中起次要作用，系從犯。

相關不起訴案例：瓊檢一分公訴刑不訴[2019]7號

不起訴理由：本院認為，盧某甲實施了《中華人民共和國刑法》第二百一十四條規定的行為，但其參與程度較輕，在共同犯罪中起次要作用，依照《中華人民共和國刑法》第二十七條的規定，是從犯，應當從輕或者減輕處罰。根據《中華人民共和國刑法》第三十七條、第二十七條的規定，可以免除刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對盧某甲不起訴。

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無罪辯點5：，被不起訴人犯罪情節輕微，不需要判處刑罰。

相關不起訴案例：鷹月檢公訴刑不訴[2019]15號

不起訴理由：本院查明，2017年7月至2017年12月期間，鷹潭** 有限公司為開拓業務，經該公司法定代表人張某某、被不起訴人黃某某（該公司業務經理）商議決定，在未獲得食鹽批發許可的情況下，分五次，從江西A公司購進B有限公司生產的食鹽87.806噸。其中8噸食鹽被張某某用於其作為實際控制人的本市F超市的零售業務，江西省鷹潭鹽務局分別於2017年11月1日、2018年1月26日扣押該公司尚未銷售出去的食鹽9.608噸，另有8.7噸食鹽由B有限公司直接開票銷售給了淘實惠公司銷售終端，剩餘61.497噸食鹽被該公司按每箱加價10-15元的價格，批發至與該公司簽訂了特許經營協議的各銷售終端，案發後，黃某某主動到公安機關投案，如實供述了上述事實，鷹潭** 有限公司主動向司法機關退繳非法所得人民幣*萬元。

本院認為，黃某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款規定的行為，但鑑於其犯罪情節輕微，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對黃某某不起訴。

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無罪辯點6：被不起訴人有坦白情節，依法可免除刑罰。

相關不起訴案例：江華公訴刑不訴[2019]3號

不起訴理由：本院認為，黃某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）規定的行為，但犯罪情節輕微，具有坦白情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條第一款的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對黃某某不起訴。

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無罪辯點7：被不起訴人有自首情節，依法可免除刑罰。

相關不起訴案例：慶檢公訴刑不訴[2019]29號

不起訴理由：本院查明，2015年11月至2017年7月，被不起訴人吳某某夥同周某在不具備股指期貨執業資格、經營期貨業務資質的情況下，違反國家有關規定開展股指期貨配資業務。期間，周某向被不起訴人吳某某實際收取他人的股指期貨保證金累計727040元，將股指期貨配資賬戶提供給被不起訴人吳某某，再由不起訴人吳某某提供給他人買賣股指期貨合約。被不起訴人吳某某和周某各自收取一定數額的佣金手續費。

本院認為，吳某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的行為，但社會危害性不大，具有自首情節，依法可以免除刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對吳某某不起訴。

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三、存疑不起訴

無罪辯點8: 兩次退回補充偵查依然事實不清，證據不足的。

相關不起訴案例：並迎檢刑刑不訴[2019]51號

不起訴理由：經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為太原市公安局迎澤分局認定的被不起訴人賀某某涉嫌非法經營罪犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對賀某某不起訴。

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無罪辯點9：在案言詞證據不相吻合，相應客觀書證未能取得，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：都檢公訴刑不訴[2019]6號

不起訴理由：經本院審查並兩次退回補充偵查，本院仍然認為都昌縣公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。本案言詞證據不相吻合，微信轉帳的客觀書證未能取得，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對何某不起訴。

無罪辯點10：被不起訴人持證期間沒有按照捲菸零售許可證規定的渠道進貨，違反煙草專賣法相關規定，屬一般行政違法；兩人無證經營期間的經營額及違法所得均無法查清，相關犯罪事實不清，證據不足，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：三澠檢公訴刑不訴[2019]10號

不起訴理由：經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為三門峽市澠池縣公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。張某某和王某某在澠池縣經營捲菸零售的過程分三個階段：第一階段是自2015年二人來到澠池縣至各自在新鄉原陽縣、鄭州市取得捲菸零售許可證階段，該階段屬無證經營，期間在澠池縣均收有少量的捲菸，具體經營額、獲利情況無法查清。第二階段是2016年12月張某某在原陽縣取得菸草專賣零售許可證、2016年4月王某某在鄭州市取得菸草專賣零售許可證至二人於2017年11月在澠池縣取得捲菸零售許可證階段，該階段各自在澠池縣的經營數額及違法所得無法查清。唯一能夠查明的是兩人自到澠池縣從事捲菸零售到取得澠池縣的經營許可證期間的經營額和非法所得，且僅有張某某和王某某憑印象粗略估計，無其它證據佐證。第三階段是2017年11月兩人在澠池縣取得捲菸零售許可證至案發階段，該階段屬有證經營，但沒有按照許可證規定的渠道進貨，屬一般行政違法。

張某某和王某某持證期間沒有按照捲菸零售許可證規定的渠道進貨，違反煙草專賣法相關規定，屬一般行政違法；另因兩人無證經營期間的經營額及違法所得均無法查清，經兩次退補及自行補充偵查後，仍然犯罪事實不清，證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對張某某不起訴。

類似不起訴案例：

三澠檢公訴刑不訴[2019]9號

無罪辯點11：被不起訴人交易金額不夠非法經營罪的追訴標準，且從事非法經營的數額與在案證據之間存在矛盾。

相關不起訴案例：並迎檢刑刑不訴[2019]45號

不起訴理由：根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家菸草專賣局關於辦理假冒偽劣菸草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》規定，未經菸草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售菸草製品，個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的依照非法經營**處罰。被不起訴人王某某上線的生效判決中認定上線與王某某交易金額不夠非法經營罪的追訴標準，被不起訴人王某某從事非法經營的數額在案證據之間存在矛盾。經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為太原市公安局迎澤分局認定的被不起訴人王某某犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對王某某不起訴。

無罪辯點12：被不起訴人非法經營地下六合彩的經營金額及獲利金額是否達到追訴標準，事實不清、證據不足，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：婁星檢公訴刑不訴[2019]37號

不起訴理由：經本院審查並退回補充偵查二次，本院仍然認為婁底市公安局婁星分局認定的犯罪事實不清、證據不足。認定胡某某非法經營地下六合彩的經營金額及獲利金額達立案標準的事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對胡某某不起訴。

類似不起訴案例：

沛檢訴刑不訴[2019]39號

無罪辯點13：偵查機關對被不起訴人非法經營違法所得具體數額未查清，且現有證據無法證實其違法所得數額達追訴標準。

相關不起訴案例：八檢刑不訴[2019]2號

不起訴理由：本院於2019年1月9日向淮南市八公山區人民法院提起公訴，認定馮某某非法經營數額為47萬美元。2019年1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”：（一）非法經營數額在五百萬元以上的；（二）違法所得數額在十萬元以上的；按照案發當日境內銀行人民幣對美元匯率，47萬美元摺合人民幣約300萬，不夠該解釋規定的非法經營數額在五百萬元以上的 標準，公安機關對馮某某非法經營違法所得具體數額未查清且現有證據無法證實其違法所得數額在十萬元以上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對馮斌不起訴。

類似不起訴案例：

京順檢公訴刑不訴[2019]22號

京順檢公訴刑不訴[2019]23號

無罪辯點14：被不起訴人是否明知買家違反國家菸草專賣管理法律法規，未經菸草專賣行政主管部門許可，非法經營菸草專賣品的事實不清，證據不足，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：渝武檢刑不訴[2019]12號

不起訴理由：2018年8月19日，被不起訴人彭某某夥同易某甲、易某乙、準備將李某某、冉某某（前述四人均已起訴）在武隆城區、白馬鎮等地多家菸草銷售零售點收購的真品貴煙（硬黃精品）490條、南京（炫赫門）10條運輸到秀山販賣時，被武隆區菸草執法機關查獲，涉案金額65000餘元。

經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為重慶市武隆區公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。被不起訴人彭某某是否明知易某甲等人違反國家菸草專賣管理法律法規，未經菸草專賣行政主管部門許可，非法經營菸草專賣品的事實不清，證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對彭某某不起訴。

無罪辯點15：被不起訴人非法銷售汽油的數額不清，非法銷售柴油的行為是否構成非法經營罪存在爭在爭議，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：沛檢訴刑不訴[2019]54號

不起訴理由：本院查明，自2007年3月份以來，陸某某在未經行政部門的許可下，在沛縣**鎮**號的家中非法零售散裝汽油。經核實：陸某某營業額14餘萬元。

經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為沛縣公安局認定的犯罪事實不清、證據不足，陸某某非法銷售汽油的數額不清，非法銷售柴油的行為是否構成非法經營罪存在爭在爭議，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對陸某某不起訴。

無罪辯點16：偵查機關提供的鑑定報告之製作單位不具備司法鑑定資質，在案證據無法充分證明被不起訴人所買賣之複合肥系法律、法規規定禁止買賣或者專營、專賣、限制買賣的物品，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：洪經檢刑不訴[2019]8號

不起訴理由：經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為江西省南昌市公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。偵查機關提供的鑑定報告之製作單位不具備司法鑑定資質，現有證據無法充分證明楊某甲所買賣之複合肥系法律、法規規定禁止買賣或者專營、專賣、限制買賣的物品，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對楊某甲不起訴。

無罪辯點17：被不起訴人銷售的物品是否屬於刑法規定的其他限制買賣的物品，法律規定和司法解釋並不明確，認定被不起訴人構成非法經營罪沒有法律依據。

相關不起訴案例：榆區檢刑檢訴刑不訴[2019]6號

不起訴理由：本院查明，2014年5月以來，被不起訴人餘某某從榆林市榆陽區刀則灣王某處（另案處理）、郭傢伙場任某處（另案處理）、榆林市文朝工貿責任有限公司購買甲醇，摻水後銷售給榆林市橫山區黨岔中學、**小學、**中學、雙城**小學、榆林**電腦公司，被不起訴人餘某某共銷售甲醇約86620公升，銷售額23.26萬元。

被不起訴人餘某某違反國務院《危險化學品安全管理條例》的規定，未經許可銷售危險化學品甲醇，但甲醇是否屬於刑法規定的其他限制買賣的物品，法律規定和司法解釋並不明確，其行為是否嚴重擾亂市場秩序亦無證據證明，認定被不起訴人餘某某構成非法經營罪沒有法律依據，根據《中華人民共和國刑法》第三條的規定，沒有法律明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規定，決定對餘某某不起訴。

類似不起訴案例：

榆區檢刑檢訴刑不訴[2019]8號

榆區檢刑檢訴刑不訴[2019]5號

無罪辯點18：被不起訴人的銷售行為是個人自行銷售還是受公司託銷售的事實不清、證據不足，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：渝津檢刑不訴[2019]20號

不起訴理由：經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為重慶市江津區公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。被不起訴人雖然具有銷售煙花爆竹的行為，但其銷售行為是個人自行銷售還是受四川省遂寧市**鞭炮廠委託銷售的事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對李某某不起訴。

無罪辯點19：被不起訴人幫助搬運假煙的數量，搬運的假煙的價值不能查清，不符合起訴條件。

相關不起訴案例：遂安檢公刑不訴[2019]2號

不起訴理由：經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為遂寧市公安局安居區分局認定的犯罪事實不清、證據不足。不起訴人朱某某幫助葉某某搬運假煙的數量，搬運的假煙的價值不能查清，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對朱某某不起訴。

無罪辯點20：被不起訴人的行為違反有關規定，屬於超範圍和地域經營的情形，但不宜按非法經營罪處理，應由相關部門給予行政處罰。

相關不起訴案例：武開檢公刑不訴[2019]1號

不起訴理由：本院認為，被不起訴人範某某持有菸草專賣零售許可證，但未完全從指定的菸草專賣部門進貨，且無煙草專賣品準運證運輸菸草專賣品異地銷售，其行為違反有關規定，屬於超範圍和地域經營的情形，但不宜按非法經營罪處理，應由相關部門給予行政處罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項和第一百七十七條第一款的規定，決定對範某某不起訴。