（本文作者：西南政法 王朝）
與河北的賈敬龍案、天津的趙大媽持槍案、瀋陽的馬戲團業主運輸動物案、內蒙的農民無證販賣玉米案、山東的刺死辱母者案一樣，此案註定會成為輿論的焦點。
原因也很簡單，深圳寶安法院一審所做的五年有期徒刑的判決，又一次的衝擊了民眾的情感，在很大程度上超出了民眾基於情理所能接受的度。
但是，對犯罪與判決的評價更多的應該是一種理性的法律評價，基於這一考量，立足於基本事實、相關法律規定與法理，對本案一審判決與判由作以下分析。
本案中鸚鵡是否為刑法中的瀕危野生動物
深圳市寶安區法院認定王鵬給謝田福的2只小金太陽鸚鵡（經鑑定為綠頰錐尾），屬於《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》中被保護的鸚鵡，其行為觸犯非法出售、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑五年，並處罰金3000元。
一審法院認定此鸚鵡為我國刑法所保護的“珍貴、瀕危野生動物”，那麼到底是不是呢？
根據《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，我國刑法所保護的“珍貴、瀕危野生動物”包括列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的野生動物及其馴養繁殖的物種。
通過檢索《瀕危野生動植物種國際貿易公約》即CITES 2017:得知綠頰錐尾列於《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄 II 之中，屬於瀕危野生動物。
另外其家中存留的綠頰錐尾鸚鵡（人工變異種）35 只，和尚鸚鵡 9 只亦然列於《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄 II 之中，而非洲灰鸚鵡 1 只從最新消息來看則列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄 I 最高保護等級之中。
人工馴養是否為法律的例外
根據《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年11月17日最高人民法院審判委員會第1141次會議通過 法釋〔2000〕37號）第一條的規定：
刑法第三百四十一條第一款規定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。
可見即使本案中所涉鸚鵡為人工馴養，也屬於刑法所保護的“珍貴、瀕危野生動物”的範疇。
被告是否有犯罪的故意
凡是發生這樣大家關注的熱點的時候，總是會有很多人搬出被告人沒有主觀犯罪的故意來進行抗辯。
本案亦不例外，其實刑法中對被告人犯罪主觀故意的判斷往往是基於當事人個案發生的背景的全面分析和綜合判斷。因此被告人的知識、經驗以及在犯罪前、犯罪中、犯罪後的所做所為成為分析本案案情與判斷定性的關鍵。
在本案中，王鵬作為鸚鵡愛好者，繁殖馴養了那麼多隻鸚鵡，應當對鸚鵡的品種和價值有所瞭解或者說某種程度上有一定的認知，我無法獲知其在犯罪前後的表現，但就目前其馴養繁殖鸚鵡的經驗來看，其主觀明知的說法還是很難推翻的。
量刑是否畸重？
《刑法》第三百四十一條 非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
在本案中，被告人出售了作為瀕危野生動物的綠頰錐尾 2 只，家中另存有同屬於珍貴、瀕危野生動物的鸚鵡 45 只。
根據《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第三條：非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物具有下列情形之一的，屬於“情節嚴重”：
（一）達到本解釋附表所列相應數量標準的；
（二）非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售不同種類的珍貴、瀕危野生動物，其中兩種以上分別達到附表所列“情節嚴重”數量標準一半以上的。
第五條：非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物製品具有下列情形之一的，屬於“情節嚴重”：
（一）價值在十萬元以上的；
（二）非法獲利五萬元以上的；
（三）具有其他嚴重情節的。
非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物製品具有下列情形之一的，屬於“情節特別嚴重”：
（一）價值在二十萬元以上的；
（二）非法獲利十萬元以上的；
（三）具有其他特別嚴重情節的。
可見要達到情節嚴重的標準，必須在數量或者非法獲利、價值上達到上述標準。
據上表顯示鸚鵡科（所有種）構成情節嚴重的底限數量是 6（有期5-10 年），構成情節特別嚴重的底限數量是 10（有期 10年以上）。在非法獲利或者價值方面，被告人僅僅以每隻五百元獲利1000元。
法院認定本案被告販賣的2只構成犯罪既遂，但是其飼養用於販賣的鸚鵡還有45只構成未遂，可比照既遂犯減輕處罰。
綜上來看，一審法院判處被告人5年並沒有超過法官的裁量權的範圍。
二審能改判無罪嗎？
有人拿這個案子跟河南農民拔三株“野草”案及之前農民無證販賣玉米案比較，認為二審可能判無罪，二審的律師也發聲要做無罪辯護。就個人而言，我認為二審判無罪的可能性極小，因為這個案子和那兩個案子在性質上截然不同。
不過從量刑的角度上講，本案的二審有可能會進一步減輕處罰。原因有兩點：
1、被告人養殖的鸚鵡有的不是純種的鸚鵡，這種鸚鵡到底歸於哪一類，值得進一步探討。
2、被告人飼養的其餘45只鸚鵡認定為犯罪未遂，也有商榷的空間。比如飼養的45只鸚鵡是否達到犯罪未遂的程度，是否可以認定為犯罪預備。
（本文來源：廣東法納川穹律師事務所，廣州首家只做刑事訴訟的律所）