本文通過對（2011）豫法民三終字第127號案件判決書的解讀及研究，引出一些對抵押物作為公司設立時實物出資問題的思考。
案情簡介：
三門峽湖濱公司與工行湖濱支行簽訂了最高額抵押合同，約定三門峽湖濱公司以其所有的機器設備作為其與工行湖濱支行最高額抵押貸款合同的抵押物，並依法辦理了抵押登記。三門峽湖濱公司提供的《抵押物清單》顯示：用於抵押的上述大部分機器設備所在地為三門峽市，少部分機器設備存放地點為三門峽湖濱公司臨猗分公司，該分公司位於山西省運城市臨猗縣。事後，在未經工行同意也未告知工行的情況下，以存放於三門峽湖濱公司臨猗分公司的設備作為出資財產與不知情的國投中魯果汁股份有限公司、新湖濱公司兩家公司設立了臨猗湖濱公司，並將相關設備交付給新設立的公司。
借款到期後，三門峽湖濱公司均沒有償還，工行湖濱支行依據三門峽市湖濱區公證處的三份《執行證書》、鄭州市仲裁委員會的裁決書申請三門峽中院執行。三門峽中院對三門峽湖濱公司為本案借款抵押登記的財產依法進行了查封、評估、拍賣，被三門峽百佳工貿有限公司競拍買受。臨猗湖濱公司向法院提出異議，認為涉案財產系己所有。臨猗湖濱公司以工行湖濱支行為被告，就前述標的物向三門峽中院提起了確認之訴。
裁判：
三門峽市中級人民法院經審理認為：三門峽湖濱公司向三門峽市工商局申請辦理抵押登記並無不當，該抵押已發生法律效力。同時依照擔保法第四十九條的規定，三門峽湖濱公司在未將出資財產已抵押的事實告知臨猗湖濱公司和工行湖濱支行的情況下，其將已設立抵押的財產用於出資的行為無效，不產生抵押財產所有權轉移的效力。臨猗湖濱公司請求停止對上述財產的執行的依據不足。
三門峽市中級人民法院判決：駁回臨猗湖濱公司的訴訟請求。
臨猗湖濱公司不服一審判決，提起上訴。
2011年9月1日，河南省高級人民法院做出（2011）豫法民三終字第127號判決：駁回上訴，維持原判。
對於抵押物能否作為公司設立出資的思考：
上訴案例中的兩級法院均認為設有抵押權的財產不能作為公司的出資財產，因為若允許抵押物出資，當抵押人的債權未實現之時，抵押權人主張實現抵押物上的抵押權將危害到公司債權人的利益，降低公司的償債能力，從而違反了公司的資本確定原則。
實際上，我國現行的《公司法》並未將抵押物列為禁止出資的財產，《公司法》27條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，同時允許法律、行政法規對此做例外規定。從27條的規定來看，法律並未對已經設立抵押的財產是否可以出資表明態度，但可以從語意中不難反推出法律並不禁止以抵押物出資。而2014年3月1日生效的《公司登記管理條例》（以下簡稱《條例》）第14條規定：“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定，但是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”2014年3月1日生效的《公司註冊資本登記管理規定》（以下簡稱《管理規定》）第5條規定：“股東或者發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”根據上述規定，有人認為我國現行法律已經否定了抵押物的出資，歸納其理由主要是認為《公司法》第27條規定了“但是法律、行政法規不得作為出資的財產除外”，而《條例》、《管理規定》皆為行政法規，那麼就可以認定為公司法否定了抵押物的出資。
對此，筆者是存有疑惑的。我們先來追本溯源，看一看我國對於抵押物的流轉問題有何法律規定。我國現行立法中對於抵押物的流轉問題最早可以追溯到《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第115條的規定，其後，《擔保法》第49條、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第67條以及《物權法》第191條均加以了明確。從《民通意見》“未經同意則無效”的抵押權轉讓規則到《擔保法》的“未告知則無效”規則，再到《擔保法解釋》的“經登記的抵押權存在追及效力”，最後《物權法》的“不經抵押權人同意不得轉讓”，我國關於抵押權流轉的立法經歷了一個從限制到鬆動再到限制的輪迴過程。也有學者指出《擔保法》與《物權法》在抵押物流轉問題上是存在衝突的。然而，根據《物權法》第178條規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”可見，《物權法》是優先於《擔保法》適用的，假使某些學著指出的《擔保法》與《物權法》在抵押物流轉問題上存在衝突，那《物權法》自然應當優先於《擔保法》以及《擔保法解釋》適用。即是現行司法實踐在抵押物轉讓問題上均應優先適用《物權法》第191條，司法實務對抵押物流轉的態度取決於對《物權法》第191條的理解。
我們看到《物權法》第191條內容本身：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。” 《物權法》第191條並未禁止抵押物的轉讓。恰恰相反，從《擔保法解釋》第67條“經登記的抵押權存在追及效力”的規則到《物權法》第191條“不經同意、不得轉讓”的規則來看，我國現行民事法律規範關於抵押人擅自處分抵押物的規則可以解釋為一種“附條件的無權處分”規則。一言以蔽之，我國現行法律及司法解釋並未禁止抵押物的流轉，只是取得抵押物的受讓人並不一定能夠對抗抵押權人的抵押權。
再者，2013年12月28日通過的《公司法》修正案貫徹了“以建立現代企業制度為核心的彰顯自治的公司法理論”，換言之，公司股東的出資問題根據《公司法》的立法精神與立法規則應屬於公司自治的事項，行政權原則上應該不加以干涉。因此，即使《條例》與《管理規定》的立法本意為”絕對禁止抵押物出資”，根據“上位法優先於下位法”的法律衝突協調規則，上述禁止擔保財產出資的行政規範已經與現行立法相沖突，理應失去適用效力。
同時，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第7條第1款規定：“出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對於出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定予以認定。”可見，現行司法解釋已經確立了公司股東若以他人財產予以出資，若公司或者發起人善意之時，則被無權處分的標的物也能成為公司的財產。因此，“絕對禁止抵押物”出資的通說觀點將導致法律制度內部的體系衝突。
綜上所述，《物權法》等法律規範對抵押物的轉讓並未禁止，而是採取了符合民商法基本原理的“附條件無權處分”規則。同時，“抵押物絕對不能作為出資財產”的通說觀點與現行《公司法》相矛盾，與《公司法解釋三》造成體系上的衝突。而且，僅為保障公司資本的安全而完全禁止抵押物出資，不僅從很大程度上致使既有社會物質資源不能更好地發揮效用，阻礙新的物質財富的增加，造成效率的喪失，而且也不當地剝奪了眾多經濟主體的權利。