引言
眾所周知，商標申請註冊是按類別，對其保護也是有類別之分，司法實踐中只有對馳名商標，《商標法》才提供跨類保護，但要達到馳名商標的要求很高，不宜做到，故此很有些人利用《商標法》對商標只提供相應類別保護這一點，進行搶注，對這些可能存在的搶注，在現有的法律體系中，我們可以利用的強有力武器之一是著作權。
《商標法》第32條（舊《商標法》第31條）前半句“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利”， 依據該法律法規，當商標標識構成作品時，該作品的著作權顯然是該保護的“在先權利”之一。商標權是按類別保護的權利，而著作權的保護不存在商品類別之分，從這一角度，以己方商業標識構成作品異議或無效搶注方的商標，具有非常強大的威力。
下文，我們將通過案例分析展示，在商標搶奪戰中，如何合理運用“在先著作權”保護，在商業運作中化被動為主動。供諸君在商業運行中作為參考。
案例一：天津昇浩科技服務有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、中國工商銀行股份有限公司商標異議複審行政糾紛
1. 法院審判思路
《商標法》第31條所規定的在先權利包含在先著作權，判斷在先著作權是否存在以及所涉商標是否侵犯他人的在先著作權，要依照著作權法的相關規定。如果商業標識具有獨創性，構成著作權法保護的作品，其當然受到著作權法提供給作品的各種保護，包括禁止他人未經許可複製、發行其作品。著作權法和商標法的保護基於不同目的，對保護的客體有不同的要求，提供的保護也不相同。如果某一客體同時符合兩個法律的保護要件，當然可以同時受到著作權法和商標法的保護。
2. 案情簡介
天津昇浩科技服務有限公司（以下簡稱“昇浩公司”），申請註冊被異議商標（具體見下圖）；在法定異議期限內，中國工商銀行股份有限公司提起異議，引證商標見下圖。
被異議商標引證商標
昇浩公司對引證商標構成作品不存異議，但認為被異議商標與引證商標不構成實質性近似，且引證商標特別為商業標識創作的美術作品，不受著作權保護。
最高法院認為，本案爭議焦點在於被異議商標是否侵犯引證商標圖形的在先著作權。
（1）對於引證商標圖形可以構成作品，昇浩公司並未提出異議，其認為兩個圖形中，一為漢字“工”，一為英文字母“H”，區別明顯。但對於圖形來說，判斷是否構成實質性近似主要看其整體外觀和視覺效果是否有明顯區別。本案中，引證商標和被異議商標圖形的整體外觀、視覺效果、比例關係等基本相同，被異議商標可以被看做是昇浩公司字號首字母“S”和“H”的組合這一點，並不足以否認其圖形整體與引證商標圖形構成實質性近似。而且引證商標圖形作為工商銀行的行徽，自1989年廣泛使用至今，具有很高的知名度，昇浩公司對其應該知曉。
（2）《商標法》第三十一條所規定的在先權利包含在先著作權，判斷在先著作權是否存在以及所涉商標是否侵犯他人的在先著作權，要依照著作權法的相關規定。著作權法保護有獨創性的作品，只要符合著作權法對作品的要求，就受到著作權法的保護，並不按照作品的創作目的進行區別對待。
案例二：美商NBA產物股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議複審行政糾紛案
1.法院審判思路
在該案件中，北京高院認為：
《商標法》第31條規定的“在先權利”係指註冊商標權以外的其他在先民事權利或民事權益，包括在先著作權。美商NBA產物股份有限公司（以下簡稱”美商NBA公司“）已經初步證明其擁有“公牛圖形”著作權的前提下，美商NBA公司以“公牛圖形”為主要部分的引證商標申請日在被異議商標的申請日之前，可以證明“公牛圖形”的創作完成日期在被異議商標申請日之前。
被異議商標其圖形部分與美商NBA公司享有在先著作權的”公牛圖形”美術作品在構圖方式、表現手法、整體效果等方面極為近似，已構成實質性相似。
2.案情簡介
第三人陳玉參申請註冊被異議商標，美商NBA公司在法定異議期限內提起異議，該案歷經北京一中院、北京高級人民法院審理，最終判決被異議商標侵犯了美商NBA公司的“公牛圖形”的在先著作權。
被異議商標引證商標
案例三：佛山市順德區明邦化工實業有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議行政糾紛案
1. 法院審判思路
北京高院認為：
引證商標“B圖形”具有一定的獨創性，構成作品；雖然爭議商標為文字商標，由字母“BOUMPY”構成，珠式社會普利司通主張的著作權僅及於“B”圖形作品，但爭議商標中字母“B”的造型與株式會社普利司通主張權利的“B”圖形構成實質性相似。基於株式會社普利司通在多個類別上獲准註冊了“B”圖形，並在中國大陸進行了使用，明邦公司能夠接觸到株式會社普利司通的“B”圖形作品。因此，可以認定明邦公司申請註冊爭議商標的行為損害了株式會社普利司通的在先著作權。
2. 案情簡介
2001年12月17日，佛山市順德區明邦化工實業有限公司（以下簡稱“明邦公司”）向商標局申請註冊第3042469號“Boumpy”商標（簡稱“爭議商標”），該商標於2003年4月7日獲准註冊，核定使用的商品為第2類油漆、油漆稀釋劑、油漆催幹劑、固定劑（清漆）、底漆、清漆、漆商品。
1983年11月17日，石橋輪胎株式會社向商標局申請註冊第211694號“B圖形”商標（以下簡稱“引證商標”），核定使用的商品為國際分類第12類汽車輪胎、鐵路車輛緩衝器、自行車輪胎、汽車內胎等；該商標於1984年8月15日獲准註冊，後所有人名義變更為株式會社普利司通。經續展，該商標專用期至2014年8月14日。
2006年4月14日，株式會社普利司通以明邦公司為被申請人，向商標評審委員會提出撤銷爭議商標註冊的申請。
爭議商標 引證商標
律師建議
在商標搶奪戰中，啟用在先著作權抗辯，實現跨類別保護，自然 不會是容易事。通過上述三個案例的分析，我們可以看到法院的審理此類案件的基本思路：引證商標構成作品、該作品發表在爭議商標申請日之前、兩者實質性近似、雙方有接觸可能。
另外，為避免濫用在先著作權保護，法院對引證商標（或尚未申請商標的作品）的獨創性要求較高；另外如何證明擁有“在先著作權”也需要技巧；何謂實質性近似更是需要律師陳述的能力。
任何放在工具箱裡的武器，用的人是關鍵。如拳頭人人有，可記載在江湖百曉生兵器譜上只有小馬的拳頭。
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本文內容僅供讀者參考，不構成律師正式法律意見
本文作者
陳利亞 律師