作者：楊豔秋，四川高揚律師事務所律師，高級合夥人
合同，是市場經濟中交易的基本法律形式，合同在我們的日常生活、企業經營等活動中無處不在。而作為天天與合同打交道的律師，我們在工作中處理了成千上萬的合同，可謂是"千奇百怪"，質量也是參差不齊。
之所以今天我們要談違約責任條款的誤區，首先是因為違約責任條款是合同當事人約定什麼情況是違約，以及違約後如何處理的條款，也是對合同履行過程中可能產生的風險進行預見和防控的條款，既對合同雙方的權利具有救濟作用，又對違約行為具有威懾和懲罰作用，其重要性不言而喻。其次，雖然大多數人知道合同中要寫違約條款，但違約責任條款如何約定才合理，如何設置違約責任條款既有利於防範法律風險，同時又不會成為交易的障礙，哪些認識上的誤區需要避免，就不太清楚了。本文將略談一二。
誤區一：違約責任設置過於苛刻
我們在開頭曾提到過合同設置違約責任的目的和意義，雖然違約責任條款是一項不可或缺的必備條款，但有的合同又"矯枉過正"，動輒提違約，動輒提解除合同，而並未考慮這樣設置違約責任對合同的執行是否有意義。
合同從誕生之日起，其核心要義便是促成交易，合同的所有條款都是圍繞成功完成交易、實現合同各方當事人的利益而定的，而合同中所謂的風險防範條款同樣也是為了這樣的目的服務的，風險防範不是目的而是手段，如果為了不必要的風險防範而阻礙交易，導致交易失敗，就是本末倒置。
比如，某購銷合同條款約定，供貨方應向採購方開具符合國家法律規定的發票，如供貨方開具的發票不符合要求的，採購方可以解除合同，並要求供貨方支付相當於發票金額10%的違約金，並賠償採購方損失。這樣一個違約責任條款，顯然對於供貨方是責任過重、風險較大的，一個並不嚴重的且可以採取補救措施彌補的過錯，不但可能要付出發票金額10%的違約金的代價，而且還可能冒合同解除、交易失敗的信用風險，我們認為這樣的違約條款就不是風險防範的問題，而是交易障礙。
誤區二：違約責任約定空泛
我們經常會發現合同中這樣約定違約責任："雙方應嚴格履行本合同，如一方有違約，守約方有權依據法律規定追究其違約責任"，這樣的約定等於什麼也沒說。
根據我國合同法的規定，合同當事人應當對其違約行為承擔違約責任，違約方賠償對方經濟損失是法定責任，無需在合同中多說這麼一句。真正需要寫入合同條款的違約責任，應當是將可能影響合同履行的風險因素、屬於違約的情形、違約方承擔違約責任的方式、違約金或經濟損失的計算方法或具體金額等這些合同法沒有詳細規定的內容，加以明確和具體化，為守約方追究違約方的違約責任提供直接的索賠依據，避免違約事件發生後確定損失數額的困難，極大地減少合同當事人在未來主張權利不得的風險，這才是合同違約責任約定的價值所在。否則，沒有具體約定違約責任的，受損方需要在主張權利時從違約行為、損失事實以及損失事實與對方過錯之間的因果關係等方面承擔舉證責任，這對當事人來說具有相當的困難。有的損失比如品牌損失，可能無從舉證，而有的損失，可能因為證據不充分，其賠償損失的主張不能獲得全部支持。在實踐中，當事人客觀上所受到的損失往往大於其所能證明的損失。
誤區三：違約金成為"一家獨大"的違約責任承擔方式
在很多經濟合同中，對違約責任承擔形式的約定相對單一，除了違約金還是違約金，違約金成為代替其他違約責任的"唯一"處理方式。而實際上，是否選擇採取違約金作為承擔違約責任的方式，需要根據具體的違約行為和合同履行情況而定。
除了支付違約金以外，我國合同法還規定了繼續履行、採取補救措施、賠償損失等違約責任形式。特別是繼續履行和採取修理、更換、重作、退貨、減少價格或者報酬的補救措施，最能體現合同的"全面履行原則"，也最有利於實現當事人的締約目的。作為合同當事人，簽訂和履行合同的目的（一般）決然不是為了得到違約金，而是為了得到期待的合同利益，如果用違約金代替實際履行，有的合同尤其是具有時效性或者標的物為特定物的合同，當事人是無法通過實現違約金而完全獲得合同預期利益的，而只有全面履行合同才會真正達此目的。
對於一些較輕微的違約行為，允許違約方採取繼續履行或者適當的彌補措施，不僅讓違約方能以一個較小的成本彌補過錯，而且也更利於合同雙方採取較為友好的方式解決爭議，使合同能繼續履行，達到合同目的。如果不論違約情節的程度，動輒主張違約金，可能激化矛盾，導致合同履行出現僵局，對合同雙方造成不必要的損失。因此，合同法第107條將繼續履行作為首要補救方式，可見繼續履行作為一種違約補救方式具有獨特的意義。當然，並不是所有的違約行為都適用繼續履行和採取補救措施，比如，違約方即便繼續履行，但該履行對非違約方已毫無意義，則約定繼續履行就沒有必要了。
誤區四： 不能約定高於損失30%的違約金
我國合同法第114條規定："約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少"。合同法司法解釋二第29條規定："當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的"過分高於造成的損失"。 "
基於以上法律條文，有的合同當事人便認為，不能約定超過損失30%的違約金，否則約定無效。我認為這種理解是片面的。
首先，根據合同法及其司法解釋的規定，在我國違約金具有補償性，但在強調違約金的補償功能，規定違約金應與違約造成的損失大體一致的前提下，並未否認違約金具有懲罰性質，因此違約金高於實際損失並不違背法律精神。而事實上，即便當事人約定的違約金數額高於損失的30%，只要合同當事人認為其約定的違約金在公平、自願的前提下作出，且並未對違約金數額提出調整請求，根據合同自由、意思自治的原則，應當認定違約金條款有效，而不能認為超出損失30%的違約金一概無效。
其次，簽訂合同時很難預計違約造成的損失大小，如果嚴格按照不超過損失的30%來預估違約金，並不現實。因此，在當事人簽訂合同時，可以就違約金數額自由約定，尤其是有較大可能出現違約的情況，可以約定較高比例的違約金，較高的違約成本可以一定程度上遏制對方的違約行為。即便雙方對違約金數額產生爭議，約定的違約金可能得不到法院或者仲裁機構的全部支持，但合同當事人約定較高的違約金並不為法律所禁止。
總之，違約條款的設計和撰寫需要相當的技巧和經驗，但在設計各類條款避免合同風險的同時，始終要將促成交易貫穿於合同訂立的始終。為使合同雙方各得其所，合同條款就必須服務於合同履行以及合同目的的實現，而不是成為合同履行的障礙，讓雙方交易"流產"。
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