【典型案例】
案例一 張某，中共黨員，某鎮黨委書記。2015年至2018年，張某與部分班子成員商議，將下屬企業的小金庫資金以採購費、業務費等名義套取出來使用，分多筆一共套取1000萬元。張某套取了其中的650萬元用於個人消費（其他班子成員不知情），剩下的350萬元用於張某和部分班子成員接待等開支。
案例二 李某，中共黨員，某區國稅局局長。2015年至2018年，李某個人決定將單位公款以業務費等名義轉入到其他企業，然後多筆提現出來，一共提取850萬元。李某將其中的500萬元用於個人消費，剩下的350萬元用於支付國稅局的一項工程款（因歷史遺留問題，無法從正賬支出）。
【爭議焦點】
上述兩個案例的爭議焦點均為，如何認定相關行為人的貪汙行為？貪汙犯罪的數額如何認定？
【案例評析】
通常來講，貪汙罪的定性和數額認定是比較明確的，以是否具有非法佔有公共財物的目的與實際侵吞、竊取、騙取公共財物的數額來認定。但實踐中，公款的去向往往出現公務支出和個人支出混合的情形，因此需要對違紀和犯罪進行實質性區分。現結合上述案例，從以下幾方面具體分析。
一、準確認定行為人是否具有“非法佔有目的”
根據刑法第三百八十二條規定，認定貪汙罪，國家工作人員必須具有非法佔有公共財物的主觀故意。對行為人是否具有非法佔有目的的認定，要結合行為人的客觀行為衡量。案例一中，對張某用於個人消費的650萬元認定為非法佔有目的是不存在爭議的，張某與部分班子成員將小金庫資金350萬元用於接待等行為，表面上像單位行為，但實際上卻是出於少部分人的目的，主觀上明顯具有非法佔有350萬元公款的故意。案例二中，李某將套取的500萬元用於個人消費認定為非法佔有目的也不存在爭議，但李某將套取的350萬元用於支付工程款是用於單位的一項業務開支，解決單位的歷史遺留問題，李某不具有將350萬元公款佔為己有的主觀故意。
二、正確釐清“公款去向”和“贓款去向”
關於贓款去向是否影響貪汙罪的認定，2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）明確規定，“行為人控制公共財物後，是否將財物據為己有，不影響貪汙既遂的認定”。根據《紀要》的精神，貪汙罪無論貪汙款項用途如何，應一概予以認定，貪汙的贓款去向不影響犯罪成立。另外，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定，“將贓款贓物用於單位公務支出和社會捐贈的，不影響貪汙罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。”
參照《紀要》和《解釋》的前提是必須釐清“公款去向”和“贓款去向”的區別。贓款的認定必須以行為人構成犯罪為前提，贓款去向是行為人成立犯罪後對贓款的處分。在貪汙犯罪中，公款是一箇中性詞，公款去向是判斷行為人是否構成犯罪的基礎，是貪汙罪成立的構成要件之一。如根據公款去向及其他證據認定行為人構成貪汙罪，則公款去向就變成了贓款去向。司法實踐的判例中，公款去向是作為認定是否構成貪汙罪的一個重要依據。因此，案例一中，張某與班子其他部分成員套取的1000萬元公款，依據其公款去向及非法佔有目的的證據能全部認定為贓款；而案例二中，只有李某用於個人消費的500萬元能認定為贓款。
三、準確區分“公務支出”和“個人支出”
如前所述，認定贓款的重要標準之一是公款的去向，到底是“公務支出”還是“個人支出”。實踐中，為了區分“公務支出”和“個人支出”，主要是看款項的使用用途，如果是代表單位意志，為了單位的利益支出的則定性為公務支出；如果是為了個人利益，或者借單位的名義支出個人的費用，則應定性為個人支出。案例一中，張某和部分班子成員將小金庫的錢用於送禮和接待，只是部分班子成員私下商議的意見，不是班子的決定，是為了個人的利益，款項的具體使用由個人支配，不受監督和制約，是典型的公款私用的表現。案例二中，李某將套取的公款用於個人消費和支付工程款，雖然是李某的個人決定，但支付工程款是用於單位的業務支出，體現的是單位的意志。因此，支付工程款的350萬元應認定為國稅局的公務支出，用於個人消費的500萬元應認定為個人支出。
四、嚴格把握“犯罪”與“違紀”
根據黨紀處分條例第三十三條第三款的規定，黨員違反國家法律法規，應當追究黨紀責任的，依照規定應當給予黨紀處分。案例一和案例二中的行為，均違反了《財政違法行為處罰處分條例》和《設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違法違紀行為政紀處分暫行規定》。案例一中張某及部分班子成員的行為首先構成違紀，應當給予相應的黨紀處分，其次張某和部分班子成員涉嫌構成貪汙犯罪，應當追究刑事責任；案例二中李某的行為構成違紀，應給予相應的黨紀處分，但根據前面的分析，李某對於公務支出的350萬元只能認定為違紀，不能認定為貪汙犯罪，對李某隻能以涉嫌貪汙500萬元追究刑事責任。
黨紀處分條例第四十條規定，對於違紀行為所獲得的經濟利益，應當收繳或者責令退賠。《行政機關公務員處分條例》第五十三條規定，屬於國家財產以及不應當退還或者無法退還原所有人或者原持有人的，上繳國庫。因此，案例一中張某及部分班子成員貪汙的1000萬元違紀款應當予以收繳，案例二中李某用於個人消費的500萬元違紀款應當予以收繳，350萬元工程款應當由國稅局支付工程款的對方單位依法上繳國庫，而國稅局所欠工程款的問題按照法律途徑予以解決。
五、貪汙犯罪中“個人貪汙數額”的認定
《紀要》規定：“個人貪汙數額應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪汙的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定”。案例一中張某雖然只將1000萬中的650萬元用於個人消費，但其組織、指揮共同貪汙的數額是1000萬元，張某的貪汙數額應認定為1000萬元，而其他部分班子成員只參與了套取350萬元公款的行為，對張某個人套取的650萬元公款不知情，因此，其他部分班子成員的貪汙數額應認定為350萬元；案例二中李某的貪汙數額應認定為500萬元，另外350萬元只能認定為違紀數額。
綜上，貪汙犯罪的定性必須先判斷行為人是否具有非法佔有公共財物的主觀故意，再結合客觀上公款的去向是否用於個人支出等相關證據進行綜合考量。犯罪數額必須以行為人實際參與或組織、指揮共同貪汙的數額來認定。紀委監委在執紀和執法過程中，要嚴格把握好違紀與犯罪的區別，做到定性準確、罰當其罪、錯罰相當、不枉不縱。