'熱點：未辦抵押登記的不動產抵押合同中抵押人的責任認定'
來源：法語峰言
作者： 史智軍 北京三中院
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因不動產抵押引發的諸多糾紛中，抵押人未依約辦理抵押物登記的情形屢見不鮮，在此前提下，名義上的抵押人應當承擔何種性質的責任，實踐觀點不一。堅持擔保責任者有之，堅持違約責任者亦有之，然即使在違約責任項下，對於判決主文應當如何表述亦有差異，有觀點認為抵押人應對全部債務承擔連帶清償責任，有觀點則堅持抵押人應僅對債務人未能清償部分承擔賠償責任。筆者以司法實踐為基礎，結合現行規定，嘗試對此作一分析。
一、未辦理不動產抵押登記時抵押合同的效力認定
依照《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）第一百八十七條的規定，不動產抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。由此可知，抵押合同簽訂後，如果抵押人拒絕辦理抵押登記，則抵押權不能設立。對於抵押登記和抵押合同效力之間的關係，我國立法經歷了一些較大的改變。1995年頒佈的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。”由上述規定可知，對於不動產抵押合同，擔保法採取的是登記生效主義，即如果沒有辦理抵押物登記，抵押合同將不生效。由於將物權變動的原因和結果混淆，該規定在實踐中產生了諸多障礙，也受到了理論和實務界的諸多質疑，“這種以抵押登記作為抵押合同生效要件的制度，等於允許當事人尤其是抵押人在抵押登記前隨時可以任意地否認抵押合同，已經簽署的抵押合同對其沒有絲毫法律約束力，為不講誠信逃避責任的惡意當事人提供保護傘。”
在理論研究逐步深入和總結實踐經驗的基礎上，2007年頒佈的物權法對擔保法的上述規定做出了修正，確立了區分原則。所謂區分原則，即在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同法律依據的原則。具體而言，物權變動的基礎關係即原因行為，當依據該原因行為自身的法律要件進行判斷，而不能以物權的設立、變動是否成就作為判斷標準；同樣，物權的設立和變動，需要以交付或登記為要件，而原因行為的生效並不意味著產生物權設立和變動的法律效果。
將不動產物權變動的原因與結果進行區分，本質而言，是由債權與物權的性質決定的。以抵押權為例，當事人為了設立抵押權，需訂立抵押合同，如此一來，訂立抵押合同就成了設立抵押權的原因，而進行抵押物登記是訂立抵押合同的結果。抵押合同對於當事人而言，產生的是債的約束力，其內涵是一種請求權、對人權、相對權，並不涉及不特定第三人的利益，合同無需公示即可產生法律上的效果，故此，作為物權變動原因行為的抵押合同是否有效，僅需從合同本身所應依據的法律即《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）的角度審視，無需考察抵押物是否辦理了登記。然尚需明確的是，合同的生效並不必然導致抵押權設立的效果，物權法在第一百八十七條明確：以建築物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標拍賣公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權和正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。故此，抵押權的設立需以辦理抵押物登記為標誌，究其原因，在於作為物權的一種，抵押權具有支配性和對世性的特點，時常涉及不特定第三人的利益，因此其設立必須進行公示即登記之後，才能產生法律上的效果。
二、未辦理不動產抵押登記時抵押人的責任認定
討論未辦理抵押登記時抵押人的責任，其情形當限於抵押人為第三人的情形。若抵押人與債務人同屬一人時，則抵押合同產生的責任無疑會被主合同債務清償責任所吸收，因債權人主張權利的對象重合唯一，且就債權人能夠獲得清償的“財產保障”而言，並無任何變化，均以主債務人的財產範圍為限。
（一）抵押人的行為導致未辦理抵押登記
1.責任性質認定。在因抵押人的不當行為，導致抵押物未辦理登記時，抵押人應承擔何種性質的責任？對此，實踐和理論中均有觀點認為抵押人承擔的是擔保責任。因為抵押合同有效即產生抵押合同上的擔保權，在未辦理抵押登記的情況下，抵押人與債權人之間所創設的這種權利是介乎保證與抵押權之間的不規則擔保，屬於非典型擔保之一。債權人可以通過行使抵押合同上的擔保權來保障其債權的實現，即不通過抵押登記將要求抵押人承擔擔保義務的債權請求權轉化為抵押權，而將擔保停留在債權擔保狀態，以一個債權擔保另一個債權。
對於上述觀點，筆者認為其不僅理論上難自圓其說，亦會在實踐中產生諸多障礙。首先，抵押合同當然屬於合同範疇，其本質是當事人之間就特定財產設定抵押權的債權合意，此種合意產生的法律後果是抵押人負有辦理抵押登記的義務，若抵押人違反此項義務，應承擔的是違約責任。其次，對於抵押人而言，如其依約履行了抵押合同義務，辦理完畢抵押登記，則抵押權成立，此時抵押人承擔的擔保責任為“有限責任”，即以特定的抵押物價值為限。然依照上述觀點，在抵押權未成立時，抵押人反而有可能需要以自己的全部財產對債權人承擔擔保責任，顯然擴大了抵押人的責任範圍，有違公平原則。再次，不能因為抵押人承諾願意提供物權擔保但物權沒有形成時，就自然推定就會有一個比物權擔保功能更弱的債權擔保。根據合同自由原則，抵押人僅承諾通過設定抵押權對債權人進行擔保，並沒有承諾以另一種債權擔保方式對債權人進行擔保。
故此，結合上述分析，筆者認為，因抵押人的行為導致未辦理抵押登記時，抵押人承擔的並非擔保責任，而應當是違約責任。至於其中理由，其一，如上所述，抵押合同中約定的是各方當事人為實現抵押物權而應當履行的“前期”合同義務；其二，對於抵押權的設立，依照物權法確立的區分原則，抵押合同僅是抵押權設立的原因行為，在未辦理登記的前提下，其當然不可能產生具有擔保功能的物權，“以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任”，主觀的賦予抵押合同本身一定的擔保性，將合同責任和物權設立後的擔保責任界限模糊，無疑會造成法律邏輯上的混亂；其三，從抵押權人的角度分析，如果抵押人未辦理抵押登記，抵押權人要求抵押人繼續履行的依然是“合同”義務，遵循的法律依據依然是合同法。
2.責任內容確定。既然抵押人需要承擔的是違約責任，那麼依照合同法第一百零七條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”故此，債權人可以要求抵押人承擔違約責任的主要內容當包括以下兩項。
（1）債權人可要求抵押人繼續履行合同。對於債權人而言，其對抵押人無疑享有登記請求權，即“登記權利人對登記義務人所享有的請求其履行登記義務或協助履行登記義務的權利。”無論抵押合同是否對抵押登記進行了相關約定，根據其設定抵押權的合同目的，抵押人均有義務協助債權人辦理抵押權登記，如未履行，債權人可以要求抵押人承擔繼續履行也即繼續協助債權人辦理抵押登記的義務，使抵押權得以設立。然而，此項權利的行使需要考慮其可能存在的現實障礙，即：其一，抵押人是否依然擁有抵押物的所有權，若抵押物已轉由他人合法所有，則抵押權登記再無法履行；其二，抵押物是否已設定了其他抵押權的，若已經設定，則需遵循物權法第一百九十九條關於抵押權的清償順序。
（2）債權人可要求抵押人賠償損失。在主債務已過清償期或者抵押人對抵押物失去處分權導致繼續履行登記義務無法實現等情形發生時，抵押合同的債權人可以根據合同法第一百零七條的規定，選擇要求抵押人承擔賠償損失的違約責任。關於損失的確定依據，首先當遵循當事人的意思自治，即如果抵押合同中對於違約行為造成的損失，明確約定了計算方式，當依當事人的約定。其次，如果合同中未有損失確定的計算方式，則當依照合同法的相關規定進行判斷。
（二）債權人的行為導致未辦理抵押登記
實踐中，未辦理抵押登記的原因亦存在可歸責於債權人的情形，即在抵押人完全履行了登記協助義務之後，債權人仍可能基於時間、金錢、物權憑證的掌握等多種考慮而不去辦理抵押登記，此時的債權人對抵押人是否還可主張相應的合同責任？筆者認為，依照合同的基本理念，在抵押人不存在違約行為，甚至已完全履行己方義務之後，債權人依然怠於行使自己的權利時，對此，應當解釋為債權人主動放棄了抵押權，債權人無權亦無合同依據再向抵押人主張賠償損失等違約責任。
此外，實踐中尚存在另如上文所述的觀點，認為只要抵押合同有效，就存在非典型的抵押合同上的擔保權，債權人可以要求抵押人承擔抵押合同的擔保義務，抵押人應當以抵押物的價值為限承擔連帶清償責任。對此觀點的不合理之處，鑑於前文分析，不再贅述。
(三)債權人與抵押人協商一致未辦理抵押登記
不可否認的是，實踐中尚可能存在另外一種較為特殊的情形，即債權人與抵押人協商一致簽訂了非典型的“抵押合同”，其中明確了“抵押物”無需辦理抵押登記，然抵押人仍然對債權人負有在主債務不能清償時以“抵押物”拍賣、變賣或折價清償的擔保性質的義務。對於此種合同，目前我國法律並無相關規範，然亦無法律和行政法規的禁止性規定，故此，筆者認為可將其視為非典型的“抵押人”向債權人提供的一種非典型的擔保義務。“在不存在其他利害關係人的情況下，這種履行債務的安排在當事人之間當然具有拘束力，在債務人不能清償債務時，有義務依照抵押合同的規定，以合同標的清償債務”。然需明確的是，就此種較為少見的合同的性質而言，在物權法定的原則下，其不可能確立擔保物權。此外，雖在擔保形式上與保證具有很大的相似性，然與保證背後牽連的保證人的不特定財產不同，上述合同中的財產已被特定化處理。還需說明的是，即使存在財產的特定化，上述合同確立的內容依然只具有債權擔保的性質，無法對抗物權。故在主債務人無法履行合同導致“抵押人”以“抵押物”清償債務時，需要嚴格考察該標的物上負擔的物權和其他債權的先後順序，以避免損害第三人的合法權益。
三、未辦理不動產抵押登記時抵押人的賠償責任範圍
（一）違約損害賠償範圍的基本規則
對於違約行為所造成的損害賠償範圍，依法學理論，可大致區分為三類：其一是約定賠償範圍，即依當事人的意思而定；其二是一般法定賠償範圍，即依法律之一般規定；其三是特殊法定賠償範圍，即法律對於特殊關係設有特別的規定。就我國一般法定賠償範圍而言，主要體現在合同法第一百一十三條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。分析該條規定，可見其對於賠償範圍的認定，確立了兩條基本規則。
其一是完全賠償規則。即與違約行為具有因果關係的損害都應賠償，這是保護非違約方利益的當然要求，其涵蓋的是市場經濟的等價交換和法律的公平原則，目的在於完全彌補受害人因違約人的行為遭受的財產損害，使受害人恢復到遭受損害之前的狀態。
其二是可預見性規則。首先，關於預見的主體，應當是違約方。其次，關於預見的時間，應當是訂立合同時，“因為合同的締結是以當事人當時瞭解的情況對日後的風險所做的一種分配，而且是在這種分配的基礎上討價還價形成了合同的對價關係，如果以日後的情況加之於違約方，且又未使之有機會通過提升價格或做其他適當的安排防範風險，對他來說則是不公平的”。再次，關於可預見的損失內容，應結合雙方當事人的熟悉程度，標的物的用途和種類，標的物的市場供求情況等因素綜合確定。最後，關於判斷可預見性的標準，通常以一個抽象的理性人標準，結合受害人的舉證和公平原則，確定是否屬於當事人應當預見範圍的損害。
（二）抵押人的賠償範圍確定
因抵押人的行為導致未辦理抵押登記，債權人主張賠償損失時，抵押人應承擔賠償的範圍如何確定？對此，實踐中有觀點認為：在未辦理抵押登記的情況下，由於抵押人承擔的責任財產未得到有效的特定化即設定抵押權，故抵押人應以其全部財產作為責任財產，而非以抵押物的價值為限，向債權人承擔賠償責任。對此觀點，筆者認為有失偏頗，如因為未辦理抵押登記就讓抵押人以全部財產作為賠償基礎，與要求其承擔保證責任並無區別，且就抵押合同的目的而言，當事人所預期的“保障”或“責任”也僅是抵押物的價值範圍之內，故如此苛責抵押人，明顯與上述合同法確定的可預見性規則不符。
迴歸到合同法關於賠償損失的規定，同樣當以其確定的上述兩項規則為基礎，對抵押人違約行為造成的損失範圍進行確定。具體言之，如辦理了抵押登記，抵押權成立，依照物權法的規定，一旦債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，有了“物”的保障，債權人便可容易地實現抵押物擔保範圍內的債權。相反，如果未辦理抵押登記，抵押權無法成立，抵押物本身的擔保功能便無法顯現，一旦債務人無力還債或還債不足時，與抵押權成立後相比，債權人遭受的實際損失即債務人未能清償的合同約定抵押物擔保範圍內的債權。然亦當關注的是，由於抵押合同已經將抵押人擔保的財產特定化處理，因此對於抵押人而言，其在簽訂合同之時，能夠預見到自己可能會替主債務人代為履行的債務就是抵押物價值範圍內沒有清償的部分。故結合上述分析，應當明確：因抵押人的原因未辦理不動產抵押登記，合同亦未明確具體賠償方式時，抵押人應就債務人不能清償的部分向債權人承擔賠償責任，且應當以抵押物的價值為限。
還需說明的一點是，判決主文的確定，實踐中不少觀點堅持如下做法：抵押人對債務人的全部債務在抵押物價值範圍內承擔連帶清償責任。筆者認為上述表述缺乏嚴謹性，且違反了違約責任的本質。首先，連帶責任非同小可，依據《民法總則》的規定，其來自於法定或約定，不可由裁判者隨意酌定；其次，在抵押權未成立的前提下，債權人所享有的合同預期利益，也僅僅是自己的債權得到清償，而不能將物權擔保下的債權清償之優先性也作為其預期利益，否則，違約責任與擔保責任的界限也將模糊。再次，如果抵押人對於全部債務承擔連帶責任，則與保證再無本質區別，只是財產範圍的限定程度不同而已。
故此，筆者認為違約責任的確定應遵循其固有的法理邏輯。合同中的抵押人違約後，債權人所遭受的損失就是債務人不能清償的債務，如未經法院執行就籠統認為所有債務都屬於債權人遭受的損失則不僅有失嚴謹，亦會再次迴歸到“保證責任”的怪圈中，故筆者認為不能清償債務的範圍需要藉助於執行程序確定，現行立法也不缺少此種方式，侵權責任中的補充責任即類如此。結合上述分析，筆者認為判決主文一般應包括兩項：其一，債務人承擔對債權人的清償責任；其二，合同載明的抵押人在抵押物價值範圍內就上述債務人不能清償部分承擔違約賠償責任。當然，抵押人承擔賠償責任之後，一般亦可再向債務人行使追償權，或基於合同或基於不當得利。