'三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範'

銀行 法律 中企國行教育集團 2019-09-19
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導語

銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎麼辦?

只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著儘量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純乾貨:


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銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎麼辦?

只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著儘量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純乾貨:


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎房產抵押貸款存在的風險有哪些?


(一)租賃權對抗抵押權的風險

1、抵押物難以處置。

我國法律有“買賣不破租賃” 的規定。

我們先看一下法條:《合同法》第二百二十九條,租賃物在租賃期間發生所有權變動的, 不影響租賃合同的效力。可見,“買賣不破租賃”的前提是:租賃在先,所有權變動在後。

但抵押與買賣有所不同。如果出租在前,抵押在後,則抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效,這時,抵押不破除租賃。反之,如果抵押在前,出租在後,則抵押可破除租賃,即抵押權人在實現抵押權後,新的所有權人有權解除租賃關係。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此,抵押權是一種物權,而租賃關係中承租人的承租權是基於租賃合同而形成的一種債權。對此,最高法院專門作出了司法解釋,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條規定:抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效;第66條規定:抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現後,租賃合同對受讓人不具有約束力。

如果抵押房產存在“先租賃後抵押”,借款人(第三人)即使不能按期還貸,由於租賃合同仍然有效,很難順利處理抵押房地產。

2、代位收取租金收入難以實現。

借款人(第三人)與銀行簽訂借款合同、抵押合同前,如果與抵押房地產承租人簽訂時間較長的租賃合同,並且要求承租人一次性付清租賃費;或者借款人(第三人)以明顯低於市場價格的租金將房屋出租給關係人,銀行將很難獲得租金收入用於償還貸款。

代位收取租金的法律依據:《擔保法》第四十七條,債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。

3、抵押物拍賣保留價不客觀。

如果借款人不按期還貸,銀行有權依法處置抵押房地產用來歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產時,按照我國目前的法律規定,承租人具有優先購買權,由於借款人(第三人)與承租人簽訂的長期租賃合同存在,房租明顯低於市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取,借款人(第三人)就以此為由達到了故意壓低抵押房地產拍賣價格的目的。依據《合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當事人可以續訂租賃合同,但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產存在20年租賃合同並且於租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況,就相當於出租人將抵押房產變相地賣給了承租人。從形式上看,是租賃合同,從實質上看,是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資,其成本是巨大的,無異於飲鴆止渴。

大家可以想一下,20年的時間是一個什麼概念?

如果此抵押房產拍賣時,除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎?基於承租人優先購買權和長達20年的租賃期限,承租人在拍賣活動中,可以進可攻退可守,遊刃有餘。進可攻是指承租人競買抵押房產時,可以將20年的租賃費折抵拍賣款;退可守是指,無論是誰競買該抵押房產,都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產,承租人租也行買也行,都不虧本。

一般地說,在長達20年的租賃期限內,同類地段房產租賃費不斷上漲,而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是出租人或者抵押權人的損失卻是致命的。


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銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎麼辦?

只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著儘量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純乾貨:


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎房產抵押貸款存在的風險有哪些?


(一)租賃權對抗抵押權的風險

1、抵押物難以處置。

我國法律有“買賣不破租賃” 的規定。

我們先看一下法條:《合同法》第二百二十九條,租賃物在租賃期間發生所有權變動的, 不影響租賃合同的效力。可見,“買賣不破租賃”的前提是:租賃在先,所有權變動在後。

但抵押與買賣有所不同。如果出租在前,抵押在後,則抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效,這時,抵押不破除租賃。反之,如果抵押在前,出租在後,則抵押可破除租賃,即抵押權人在實現抵押權後,新的所有權人有權解除租賃關係。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此,抵押權是一種物權,而租賃關係中承租人的承租權是基於租賃合同而形成的一種債權。對此,最高法院專門作出了司法解釋,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條規定:抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效;第66條規定:抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現後,租賃合同對受讓人不具有約束力。

如果抵押房產存在“先租賃後抵押”,借款人(第三人)即使不能按期還貸,由於租賃合同仍然有效,很難順利處理抵押房地產。

2、代位收取租金收入難以實現。

借款人(第三人)與銀行簽訂借款合同、抵押合同前,如果與抵押房地產承租人簽訂時間較長的租賃合同,並且要求承租人一次性付清租賃費;或者借款人(第三人)以明顯低於市場價格的租金將房屋出租給關係人,銀行將很難獲得租金收入用於償還貸款。

代位收取租金的法律依據:《擔保法》第四十七條,債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。

3、抵押物拍賣保留價不客觀。

如果借款人不按期還貸,銀行有權依法處置抵押房地產用來歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產時,按照我國目前的法律規定,承租人具有優先購買權,由於借款人(第三人)與承租人簽訂的長期租賃合同存在,房租明顯低於市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取,借款人(第三人)就以此為由達到了故意壓低抵押房地產拍賣價格的目的。依據《合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當事人可以續訂租賃合同,但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產存在20年租賃合同並且於租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況,就相當於出租人將抵押房產變相地賣給了承租人。從形式上看,是租賃合同,從實質上看,是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資,其成本是巨大的,無異於飲鴆止渴。

大家可以想一下,20年的時間是一個什麼概念?

如果此抵押房產拍賣時,除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎?基於承租人優先購買權和長達20年的租賃期限,承租人在拍賣活動中,可以進可攻退可守,遊刃有餘。進可攻是指承租人競買抵押房產時,可以將20年的租賃費折抵拍賣款;退可守是指,無論是誰競買該抵押房產,都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產,承租人租也行買也行,都不虧本。

一般地說,在長達20年的租賃期限內,同類地段房產租賃費不斷上漲,而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是出租人或者抵押權人的損失卻是致命的。


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設施產權歸屬不清。

由於當前的房地產市場,無論是住宅還是商企,一般為毛坯狀態。那麼一份正常的租賃合同當中,出租人和承租人應當具有對出租房屋的裝潢及相關的附屬設施的約定內容:比如錢由誰出?租賃期滿房屋的裝潢等產權歸屬?還是由承租人負責恢復原狀等等。如果以此類房產向銀行申請貸款,我們就有必要弄清此房產是否裝潢等一系列相關的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內容的條款,那大家說租賃合同的真實成分能有多少?大家都知道,銀行在實現抵押權時,房產要經過評估這一環節,房屋是否裝潢,是否有添附的附屬設施,將在很大程度會影響最終的評估價格。

5、承租人放棄承租權承諾的效力。

房產一旦在做了抵押,一般會要求承租人作出承諾:如實現抵押權,承租人自願提前解除租賃合同等。那麼這種承諾有沒有法律約束力?

第一,如果我是承租人,我會出具這種承諾嗎?不會。如果承租人沒有過錯,解除租賃合同的前提是①承租人自願②出租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權利要求繼續履行租賃合同的抗辯權,而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款人無力償還貸款本息的窘況下,又哪來的錢款賠償承租人?在當前整個社會信用惡化的背景下,借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。

第二,承諾書是不是承租人本人的真實意思表示。實踐中,多為實際承租人是甲,而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。

第三,未來的承租權利可否預先放棄?這裡的未來是指發放貸款後的若干天以後即行使抵押權時需要拍賣抵押房產的那個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權利可以現在,即發放貸款時就放棄自己的承租權利嗎?當前的法律、法規對此沒有明確的規定,但依據最高人民法院的司法判例和答覆各省、自治區高院的批覆意見來看,未來的權利只能在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款合同中,有這樣要求借款人出具承諾的嗎?我借款人承諾:此筆借款我一定足額償還貴行本息,即便是此筆借款已經喪失訴訟時效。借款是現實的,至於借款的訴訟時效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那麼將來的事讓人家現在就放棄,與法與情與理都說不過去。

(二)抵押登記的風險

1、土地使用權出讓年限的風險。

辦理房地產抵押登記手續時,如果只是辦理了房地產抵押登記,而沒有辦理土地使用權抵押登記,有沒有風險?我們先來看一下法條:依據《物權法》第一百八十二條,以建築物抵押的,該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。

據此,我們可以得出這樣的結論,在僅以房產為抵押物的前提下,建築物佔用範圍內的土地使用權做與不做抵押登記似乎存在的風險不大。這也是我們常說的“房地一體主義”,即地隨房走,房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個例外:關於平房辦理產權變更登記的特殊約定:集體土地上的房屋(平房),禁止辦理產權變更登記;國有土地上的房屋(平房),如無《國有土地使用權證》亦禁止辦理產權變更登記。如果說,房屋、土地均以辦理抵押登記手續取得他項權利證書的前提下,有沒有風險?

2、對登記期限認識存在的誤區

這種錯誤存在於:辦理房地產抵押貸款時,一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設為一致,否則一旦貸款到期無法收回,抵押登記也將到期,將無法處置抵押房地產。

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銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎麼辦?

只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著儘量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純乾貨:


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎房產抵押貸款存在的風險有哪些?


(一)租賃權對抗抵押權的風險

1、抵押物難以處置。

我國法律有“買賣不破租賃” 的規定。

我們先看一下法條:《合同法》第二百二十九條,租賃物在租賃期間發生所有權變動的, 不影響租賃合同的效力。可見,“買賣不破租賃”的前提是:租賃在先,所有權變動在後。

但抵押與買賣有所不同。如果出租在前,抵押在後,則抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效,這時,抵押不破除租賃。反之,如果抵押在前,出租在後,則抵押可破除租賃,即抵押權人在實現抵押權後,新的所有權人有權解除租賃關係。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此,抵押權是一種物權,而租賃關係中承租人的承租權是基於租賃合同而形成的一種債權。對此,最高法院專門作出了司法解釋,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條規定:抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效;第66條規定:抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現後,租賃合同對受讓人不具有約束力。

如果抵押房產存在“先租賃後抵押”,借款人(第三人)即使不能按期還貸,由於租賃合同仍然有效,很難順利處理抵押房地產。

2、代位收取租金收入難以實現。

借款人(第三人)與銀行簽訂借款合同、抵押合同前,如果與抵押房地產承租人簽訂時間較長的租賃合同,並且要求承租人一次性付清租賃費;或者借款人(第三人)以明顯低於市場價格的租金將房屋出租給關係人,銀行將很難獲得租金收入用於償還貸款。

代位收取租金的法律依據:《擔保法》第四十七條,債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。

3、抵押物拍賣保留價不客觀。

如果借款人不按期還貸,銀行有權依法處置抵押房地產用來歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產時,按照我國目前的法律規定,承租人具有優先購買權,由於借款人(第三人)與承租人簽訂的長期租賃合同存在,房租明顯低於市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取,借款人(第三人)就以此為由達到了故意壓低抵押房地產拍賣價格的目的。依據《合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當事人可以續訂租賃合同,但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產存在20年租賃合同並且於租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況,就相當於出租人將抵押房產變相地賣給了承租人。從形式上看,是租賃合同,從實質上看,是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資,其成本是巨大的,無異於飲鴆止渴。

大家可以想一下,20年的時間是一個什麼概念?

如果此抵押房產拍賣時,除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎?基於承租人優先購買權和長達20年的租賃期限,承租人在拍賣活動中,可以進可攻退可守,遊刃有餘。進可攻是指承租人競買抵押房產時,可以將20年的租賃費折抵拍賣款;退可守是指,無論是誰競買該抵押房產,都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產,承租人租也行買也行,都不虧本。

一般地說,在長達20年的租賃期限內,同類地段房產租賃費不斷上漲,而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是出租人或者抵押權人的損失卻是致命的。


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設施產權歸屬不清。

由於當前的房地產市場,無論是住宅還是商企,一般為毛坯狀態。那麼一份正常的租賃合同當中,出租人和承租人應當具有對出租房屋的裝潢及相關的附屬設施的約定內容:比如錢由誰出?租賃期滿房屋的裝潢等產權歸屬?還是由承租人負責恢復原狀等等。如果以此類房產向銀行申請貸款,我們就有必要弄清此房產是否裝潢等一系列相關的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內容的條款,那大家說租賃合同的真實成分能有多少?大家都知道,銀行在實現抵押權時,房產要經過評估這一環節,房屋是否裝潢,是否有添附的附屬設施,將在很大程度會影響最終的評估價格。

5、承租人放棄承租權承諾的效力。

房產一旦在做了抵押,一般會要求承租人作出承諾:如實現抵押權,承租人自願提前解除租賃合同等。那麼這種承諾有沒有法律約束力?

第一,如果我是承租人,我會出具這種承諾嗎?不會。如果承租人沒有過錯,解除租賃合同的前提是①承租人自願②出租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權利要求繼續履行租賃合同的抗辯權,而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款人無力償還貸款本息的窘況下,又哪來的錢款賠償承租人?在當前整個社會信用惡化的背景下,借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。

第二,承諾書是不是承租人本人的真實意思表示。實踐中,多為實際承租人是甲,而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。

第三,未來的承租權利可否預先放棄?這裡的未來是指發放貸款後的若干天以後即行使抵押權時需要拍賣抵押房產的那個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權利可以現在,即發放貸款時就放棄自己的承租權利嗎?當前的法律、法規對此沒有明確的規定,但依據最高人民法院的司法判例和答覆各省、自治區高院的批覆意見來看,未來的權利只能在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款合同中,有這樣要求借款人出具承諾的嗎?我借款人承諾:此筆借款我一定足額償還貴行本息,即便是此筆借款已經喪失訴訟時效。借款是現實的,至於借款的訴訟時效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那麼將來的事讓人家現在就放棄,與法與情與理都說不過去。

(二)抵押登記的風險

1、土地使用權出讓年限的風險。

辦理房地產抵押登記手續時,如果只是辦理了房地產抵押登記,而沒有辦理土地使用權抵押登記,有沒有風險?我們先來看一下法條:依據《物權法》第一百八十二條,以建築物抵押的,該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。

據此,我們可以得出這樣的結論,在僅以房產為抵押物的前提下,建築物佔用範圍內的土地使用權做與不做抵押登記似乎存在的風險不大。這也是我們常說的“房地一體主義”,即地隨房走,房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個例外:關於平房辦理產權變更登記的特殊約定:集體土地上的房屋(平房),禁止辦理產權變更登記;國有土地上的房屋(平房),如無《國有土地使用權證》亦禁止辦理產權變更登記。如果說,房屋、土地均以辦理抵押登記手續取得他項權利證書的前提下,有沒有風險?

2、對登記期限認識存在的誤區

這種錯誤存在於:辦理房地產抵押貸款時,一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設為一致,否則一旦貸款到期無法收回,抵押登記也將到期,將無法處置抵押房地產。

三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

(三)土地使用權性質引發的風險

1、土地使用期限

我國目前的土地性質分為劃撥土地和出讓土地(租賃土地),土地性質不同處置難易程度也不同。劃撥土地是國家在實行土地出讓制度前實行的由政府部門批准、在土地使用者繳納補償、安置等費用後將土地交付其使用,或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。出讓土地則是指開發商以有償的方式取得土地,並向國土資源部門支付土地出讓金,這樣的土地具有使用年限,屬於住宅類土地的使用期限為70年,屬於工業類土地的使用期限為50年,屬於商業服務綜合類土地的使用期限為40年。銀行辦理房地產抵押貸款時,應特別注意土地的使用年限,否則就可能給日後處置房地產時埋下隱患。如是租賃土地使用權的房地產辦理抵押登記時,就需要嚴格按照國土資源部1999年下發的《規範國有土地租賃若干意見》的規定辦理。

2、處置費用

對於出讓土地性質的房地產交易,由於房地產開發商此前已交納了土地出讓金,在辦理土地使用權轉讓時不需要再交費(重新辦理出讓手續);屬於劃撥用地性質的房屋土地,處置抵押房地產時程序較為繁瑣,並需要向國土資源部門補交一定比例的土地出讓金,容易產生風險。根據現有法律、法規、行政規章的規定,它們對人民法院強制變價或當事人自行處分國有劃撥土地使用權的限制,體現在以下三個層面:

一 、是被執行人對國有劃撥土地使用權沒有處分權,或者沒有自主的處分權。只有涉及地上建築物所有權的轉讓、抵押時,經過有審批權限的人民政府或土地管理部門的批准,地上建築物所佔用範圍內的國有劃撥土地使用權,可以一併轉讓。

二、是人民法院裁定強制拍賣、變賣地上建築物、附著物或以物抵債時,在與當地土地管理部門取得一致意見後,可以裁定國有劃撥土地使用權隨地上物同時轉移。

三、是國有劃撥土地使用權經報有審批權的人民政府批准轉讓,或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍賣、變賣或者以物抵債的,受讓人要辦理土地使用權的出讓手續,並依法繳納土地使用權的出讓金。同時最高人民法院《關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》第二條之規定,如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時,履行了法定的審批手續,並依法辦理了抵押登記,應認定抵押有效。按照這個司法解釋的規定,在對申請執行人享有優先受償權的抵押物變價後,優先扣除土地出讓金,申請執行人可就剩餘變價款項部分優先受償。所以銀行辦理房地產抵押貸款時,應當注意土地使用權的性質,充分考慮劃撥土地使用權抵押所存在的高風險,否則將有可能增加處置抵押房地產的費用,實踐中的個別時候,還存在拍賣(變賣)價款還不足以繳納土地出讓金等費用。由於拍賣價款的金額是相對固定的,如果增加了不必要的費用如補交高額的土地出讓金,貸款本息就有可能得不到足額償還而形成不必要的損失。

3、各級開發區辦理以即繳即退方式辦理的工業用地出讓手續。

當前,各級開發區為吸引投資,凡符合招商條件的入園企業,國土部門基本土地出讓金以即繳即退方式(零出讓)為企業辦理了國有土地使用證、國有土地使用權出讓合同及出讓金髮票。各級開發區為了扶持入園企業,解決其融資難問題,在與入園企業辦理國有土地抵押登記時,開發區也是一路綠燈予以放行。這裡面隱藏的風險就是一旦企業經營不善,主張抵押權時,開發區就會執行法院發函,稱:涉案的國有土地使用權,是基於xx文件,給入園企業享受的優惠政策。如該宗土地使用權由新的受讓人獲得,則應按相關法律法規重新辦理土地出讓手續,補交各類稅費。實踐中,依法拍賣土地使用權的款項一般不足以補交土地出讓金及給類稅費。

(四)土地使用權用途變更的風險

出讓土地根據用途不同有很多種,其價值是完全不同的,特別是工業、倉儲等一類的出讓地,由於其取得成本低廉,如果能夠轉變為住宅、商業、旅遊、娛樂等用途的經營性用地,其價值是數倍的增長。根據《中華人民共和國土地管理法》第56條規定,建設單位確需改變土地建設用途的,經有關人民政府土地行政主管部門和城市規劃行政主管部門同意後,報原批准用地的人民政府批准。借款人(第三人)在辦理房地產抵押貸款後,如果私自變更土地的用途,如將倉庫用地變更為娛樂中心用地,根據我國法律規定,國家可以無償收回土地使用權,將無法處置抵押房地產

(五)抵押房地產評估價格失真的風險

目前,由於評估機構管理不規範,在房地產評估價格上有時不公正,往往根據申請評估人的意願擅自抬高。借款人申請貸款時,評估費用由借款人支付,評估機構可能故意抬高房地產的評估價格,讓借款人能夠申請到更多的貸款;當銀行拍賣用來抵押的房地產時,評估機構就按照市場價格評估房地產,如此一來一去,評估價格就會產生多則幾百萬元少則幾十萬元的“人為差價”,形成不必要的貸款風險。

由於評估機構出具的評估報告有效期一般為1年,借款期限一般又在1年以上,等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時,評估機構的評估報告已經失效,也就無從依法追究評估機構評估不實的法律責任。

(六)用途為住宅的房地產處置執行難

根據2005年12月21日起實行的最高人民法院《關於人民法院執行設定抵押的房屋的規定》,對執行屬被執行人及其所扶養家屬生活必需的已經設定抵押的房屋規定了嚴格的條件和程序。

首先,人民法院對已經設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋,在裁定拍賣、變賣或者抵債後,應當給予被執行人六個月的寬限期。在此期限內,法院不得強制被執行人及其所扶養家屬遷出該房屋。只有六個月的寬限期屆滿後,被執行人仍未遷出的,人民法院才能強制遷出。

其次,強制遷出時,被執行人無法自行解決居住問題的,應由申請執行人為被執行人及其所扶養家屬提供臨時住房。面積參照《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》所規定的人均廉租住房面積標準確定;但被執行人屬於低保對象且無法自行解決居住問題的,人民法院不應強制遷出。

由此可以看出,用途為住宅的抵押房地產處置執行程序較為繁瑣、難度較大。實踐中人民法院一般會考慮社會效果而不考慮法律效果,向借款人(第三人)傾斜,不予受理騰遷申請。

(七)不規範使用格式(制式)合同的風險

格式合同是指當事人為了重複使用而預先擬定、並在訂立合同時未與對方協商的合同。在發放貸款時,多使用格式(制式)合同。個別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時就像填空做作業,千篇一律。但《中華人民共和國合同法》從維護公平、保護弱者出發,對格式條款從三個方面予以限制:第一,提供格式合同一方有提示、說明的義務,應當提請對方注意免除或者限制其權利的條款,並按照對方的要求予以說明;第二,免除提供格式合同一方當事人主要義務、排除對方當事人主要權利的格式合同無效;第三,對格式合同的理解發生爭議的,應當作出不利於提供格式合同一方的解釋。由於借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財產的複雜性,使得每筆貸款所存在的風險具有個案性。

"

導語

銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎麼辦?

只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著儘量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純乾貨:


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎房產抵押貸款存在的風險有哪些?


(一)租賃權對抗抵押權的風險

1、抵押物難以處置。

我國法律有“買賣不破租賃” 的規定。

我們先看一下法條:《合同法》第二百二十九條,租賃物在租賃期間發生所有權變動的, 不影響租賃合同的效力。可見,“買賣不破租賃”的前提是:租賃在先,所有權變動在後。

但抵押與買賣有所不同。如果出租在前,抵押在後,則抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效,這時,抵押不破除租賃。反之,如果抵押在前,出租在後,則抵押可破除租賃,即抵押權人在實現抵押權後,新的所有權人有權解除租賃關係。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此,抵押權是一種物權,而租賃關係中承租人的承租權是基於租賃合同而形成的一種債權。對此,最高法院專門作出了司法解釋,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條規定:抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效;第66條規定:抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現後,租賃合同對受讓人不具有約束力。

如果抵押房產存在“先租賃後抵押”,借款人(第三人)即使不能按期還貸,由於租賃合同仍然有效,很難順利處理抵押房地產。

2、代位收取租金收入難以實現。

借款人(第三人)與銀行簽訂借款合同、抵押合同前,如果與抵押房地產承租人簽訂時間較長的租賃合同,並且要求承租人一次性付清租賃費;或者借款人(第三人)以明顯低於市場價格的租金將房屋出租給關係人,銀行將很難獲得租金收入用於償還貸款。

代位收取租金的法律依據:《擔保法》第四十七條,債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。

3、抵押物拍賣保留價不客觀。

如果借款人不按期還貸,銀行有權依法處置抵押房地產用來歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產時,按照我國目前的法律規定,承租人具有優先購買權,由於借款人(第三人)與承租人簽訂的長期租賃合同存在,房租明顯低於市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取,借款人(第三人)就以此為由達到了故意壓低抵押房地產拍賣價格的目的。依據《合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當事人可以續訂租賃合同,但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產存在20年租賃合同並且於租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況,就相當於出租人將抵押房產變相地賣給了承租人。從形式上看,是租賃合同,從實質上看,是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資,其成本是巨大的,無異於飲鴆止渴。

大家可以想一下,20年的時間是一個什麼概念?

如果此抵押房產拍賣時,除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎?基於承租人優先購買權和長達20年的租賃期限,承租人在拍賣活動中,可以進可攻退可守,遊刃有餘。進可攻是指承租人競買抵押房產時,可以將20年的租賃費折抵拍賣款;退可守是指,無論是誰競買該抵押房產,都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產,承租人租也行買也行,都不虧本。

一般地說,在長達20年的租賃期限內,同類地段房產租賃費不斷上漲,而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是出租人或者抵押權人的損失卻是致命的。


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設施產權歸屬不清。

由於當前的房地產市場,無論是住宅還是商企,一般為毛坯狀態。那麼一份正常的租賃合同當中,出租人和承租人應當具有對出租房屋的裝潢及相關的附屬設施的約定內容:比如錢由誰出?租賃期滿房屋的裝潢等產權歸屬?還是由承租人負責恢復原狀等等。如果以此類房產向銀行申請貸款,我們就有必要弄清此房產是否裝潢等一系列相關的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內容的條款,那大家說租賃合同的真實成分能有多少?大家都知道,銀行在實現抵押權時,房產要經過評估這一環節,房屋是否裝潢,是否有添附的附屬設施,將在很大程度會影響最終的評估價格。

5、承租人放棄承租權承諾的效力。

房產一旦在做了抵押,一般會要求承租人作出承諾:如實現抵押權,承租人自願提前解除租賃合同等。那麼這種承諾有沒有法律約束力?

第一,如果我是承租人,我會出具這種承諾嗎?不會。如果承租人沒有過錯,解除租賃合同的前提是①承租人自願②出租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權利要求繼續履行租賃合同的抗辯權,而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款人無力償還貸款本息的窘況下,又哪來的錢款賠償承租人?在當前整個社會信用惡化的背景下,借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。

第二,承諾書是不是承租人本人的真實意思表示。實踐中,多為實際承租人是甲,而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。

第三,未來的承租權利可否預先放棄?這裡的未來是指發放貸款後的若干天以後即行使抵押權時需要拍賣抵押房產的那個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權利可以現在,即發放貸款時就放棄自己的承租權利嗎?當前的法律、法規對此沒有明確的規定,但依據最高人民法院的司法判例和答覆各省、自治區高院的批覆意見來看,未來的權利只能在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款合同中,有這樣要求借款人出具承諾的嗎?我借款人承諾:此筆借款我一定足額償還貴行本息,即便是此筆借款已經喪失訴訟時效。借款是現實的,至於借款的訴訟時效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那麼將來的事讓人家現在就放棄,與法與情與理都說不過去。

(二)抵押登記的風險

1、土地使用權出讓年限的風險。

辦理房地產抵押登記手續時,如果只是辦理了房地產抵押登記,而沒有辦理土地使用權抵押登記,有沒有風險?我們先來看一下法條:依據《物權法》第一百八十二條,以建築物抵押的,該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。

據此,我們可以得出這樣的結論,在僅以房產為抵押物的前提下,建築物佔用範圍內的土地使用權做與不做抵押登記似乎存在的風險不大。這也是我們常說的“房地一體主義”,即地隨房走,房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個例外:關於平房辦理產權變更登記的特殊約定:集體土地上的房屋(平房),禁止辦理產權變更登記;國有土地上的房屋(平房),如無《國有土地使用權證》亦禁止辦理產權變更登記。如果說,房屋、土地均以辦理抵押登記手續取得他項權利證書的前提下,有沒有風險?

2、對登記期限認識存在的誤區

這種錯誤存在於:辦理房地產抵押貸款時,一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設為一致,否則一旦貸款到期無法收回,抵押登記也將到期,將無法處置抵押房地產。

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(三)土地使用權性質引發的風險

1、土地使用期限

我國目前的土地性質分為劃撥土地和出讓土地(租賃土地),土地性質不同處置難易程度也不同。劃撥土地是國家在實行土地出讓制度前實行的由政府部門批准、在土地使用者繳納補償、安置等費用後將土地交付其使用,或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。出讓土地則是指開發商以有償的方式取得土地,並向國土資源部門支付土地出讓金,這樣的土地具有使用年限,屬於住宅類土地的使用期限為70年,屬於工業類土地的使用期限為50年,屬於商業服務綜合類土地的使用期限為40年。銀行辦理房地產抵押貸款時,應特別注意土地的使用年限,否則就可能給日後處置房地產時埋下隱患。如是租賃土地使用權的房地產辦理抵押登記時,就需要嚴格按照國土資源部1999年下發的《規範國有土地租賃若干意見》的規定辦理。

2、處置費用

對於出讓土地性質的房地產交易,由於房地產開發商此前已交納了土地出讓金,在辦理土地使用權轉讓時不需要再交費(重新辦理出讓手續);屬於劃撥用地性質的房屋土地,處置抵押房地產時程序較為繁瑣,並需要向國土資源部門補交一定比例的土地出讓金,容易產生風險。根據現有法律、法規、行政規章的規定,它們對人民法院強制變價或當事人自行處分國有劃撥土地使用權的限制,體現在以下三個層面:

一 、是被執行人對國有劃撥土地使用權沒有處分權,或者沒有自主的處分權。只有涉及地上建築物所有權的轉讓、抵押時,經過有審批權限的人民政府或土地管理部門的批准,地上建築物所佔用範圍內的國有劃撥土地使用權,可以一併轉讓。

二、是人民法院裁定強制拍賣、變賣地上建築物、附著物或以物抵債時,在與當地土地管理部門取得一致意見後,可以裁定國有劃撥土地使用權隨地上物同時轉移。

三、是國有劃撥土地使用權經報有審批權的人民政府批准轉讓,或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍賣、變賣或者以物抵債的,受讓人要辦理土地使用權的出讓手續,並依法繳納土地使用權的出讓金。同時最高人民法院《關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》第二條之規定,如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時,履行了法定的審批手續,並依法辦理了抵押登記,應認定抵押有效。按照這個司法解釋的規定,在對申請執行人享有優先受償權的抵押物變價後,優先扣除土地出讓金,申請執行人可就剩餘變價款項部分優先受償。所以銀行辦理房地產抵押貸款時,應當注意土地使用權的性質,充分考慮劃撥土地使用權抵押所存在的高風險,否則將有可能增加處置抵押房地產的費用,實踐中的個別時候,還存在拍賣(變賣)價款還不足以繳納土地出讓金等費用。由於拍賣價款的金額是相對固定的,如果增加了不必要的費用如補交高額的土地出讓金,貸款本息就有可能得不到足額償還而形成不必要的損失。

3、各級開發區辦理以即繳即退方式辦理的工業用地出讓手續。

當前,各級開發區為吸引投資,凡符合招商條件的入園企業,國土部門基本土地出讓金以即繳即退方式(零出讓)為企業辦理了國有土地使用證、國有土地使用權出讓合同及出讓金髮票。各級開發區為了扶持入園企業,解決其融資難問題,在與入園企業辦理國有土地抵押登記時,開發區也是一路綠燈予以放行。這裡面隱藏的風險就是一旦企業經營不善,主張抵押權時,開發區就會執行法院發函,稱:涉案的國有土地使用權,是基於xx文件,給入園企業享受的優惠政策。如該宗土地使用權由新的受讓人獲得,則應按相關法律法規重新辦理土地出讓手續,補交各類稅費。實踐中,依法拍賣土地使用權的款項一般不足以補交土地出讓金及給類稅費。

(四)土地使用權用途變更的風險

出讓土地根據用途不同有很多種,其價值是完全不同的,特別是工業、倉儲等一類的出讓地,由於其取得成本低廉,如果能夠轉變為住宅、商業、旅遊、娛樂等用途的經營性用地,其價值是數倍的增長。根據《中華人民共和國土地管理法》第56條規定,建設單位確需改變土地建設用途的,經有關人民政府土地行政主管部門和城市規劃行政主管部門同意後,報原批准用地的人民政府批准。借款人(第三人)在辦理房地產抵押貸款後,如果私自變更土地的用途,如將倉庫用地變更為娛樂中心用地,根據我國法律規定,國家可以無償收回土地使用權,將無法處置抵押房地產

(五)抵押房地產評估價格失真的風險

目前,由於評估機構管理不規範,在房地產評估價格上有時不公正,往往根據申請評估人的意願擅自抬高。借款人申請貸款時,評估費用由借款人支付,評估機構可能故意抬高房地產的評估價格,讓借款人能夠申請到更多的貸款;當銀行拍賣用來抵押的房地產時,評估機構就按照市場價格評估房地產,如此一來一去,評估價格就會產生多則幾百萬元少則幾十萬元的“人為差價”,形成不必要的貸款風險。

由於評估機構出具的評估報告有效期一般為1年,借款期限一般又在1年以上,等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時,評估機構的評估報告已經失效,也就無從依法追究評估機構評估不實的法律責任。

(六)用途為住宅的房地產處置執行難

根據2005年12月21日起實行的最高人民法院《關於人民法院執行設定抵押的房屋的規定》,對執行屬被執行人及其所扶養家屬生活必需的已經設定抵押的房屋規定了嚴格的條件和程序。

首先,人民法院對已經設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋,在裁定拍賣、變賣或者抵債後,應當給予被執行人六個月的寬限期。在此期限內,法院不得強制被執行人及其所扶養家屬遷出該房屋。只有六個月的寬限期屆滿後,被執行人仍未遷出的,人民法院才能強制遷出。

其次,強制遷出時,被執行人無法自行解決居住問題的,應由申請執行人為被執行人及其所扶養家屬提供臨時住房。面積參照《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》所規定的人均廉租住房面積標準確定;但被執行人屬於低保對象且無法自行解決居住問題的,人民法院不應強制遷出。

由此可以看出,用途為住宅的抵押房地產處置執行程序較為繁瑣、難度較大。實踐中人民法院一般會考慮社會效果而不考慮法律效果,向借款人(第三人)傾斜,不予受理騰遷申請。

(七)不規範使用格式(制式)合同的風險

格式合同是指當事人為了重複使用而預先擬定、並在訂立合同時未與對方協商的合同。在發放貸款時,多使用格式(制式)合同。個別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時就像填空做作業,千篇一律。但《中華人民共和國合同法》從維護公平、保護弱者出發,對格式條款從三個方面予以限制:第一,提供格式合同一方有提示、說明的義務,應當提請對方注意免除或者限制其權利的條款,並按照對方的要求予以說明;第二,免除提供格式合同一方當事人主要義務、排除對方當事人主要權利的格式合同無效;第三,對格式合同的理解發生爭議的,應當作出不利於提供格式合同一方的解釋。由於借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財產的複雜性,使得每筆貸款所存在的風險具有個案性。

三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎如何防範房地產抵押貸款的風險?

(一)深入調查,防止“先租賃後抵押”情形的出現

辦理房地產抵押貸款前,要認真做好貸前調查工作,詳細瞭解借款人(第三人)用來抵押的房地產是否已經租賃他人,並對租賃期限、價款等情況摸清,同時依據同類地段的房地產租賃價格進行認真核實、比較,據以對不同情形區別對待,對已經出租期限較長的房地產,原則上不予辦理抵押貸款,防止出現 “先租賃後抵押”問題。當然,如果出現“先抵押後租賃”的情形,即抵押人在設定抵押權後,又將抵押物出租。在這種情況下,已登記的抵押權的效力優先於租賃權,可以辦理房地產抵押貸款。在貸後檢查工作中,尤其要注意“先抵押後租賃”情形的租賃期限及價款,對於明顯低於市場價格的租賃合同,通過有效措施予以及時糾正,必要時可以行使代位權,即提起民事訴訟主張自己的合法權益。

(二)注意土地使用權的性質和使用年限

辦理抵押貸款前,要調查清楚房地產所佔用土地使用權的性質,對於出讓土地要分清是屬於住宅類還是屬於工業類。根據土地使用權的性質,查看土地使用期限是否到期,對即將到期或已經到期的土地,其地上附著物不得辦理抵押貸款。對於劃撥用地性質的房屋土地,銀行應與借款人(第三人)簽訂合同,要求借款人(第三人)在處置房地產時補交土地出讓金或適當降低貸款的折扣率。

(三)加大貸後檢查力度,防止私自變更土地用途

辦理房地產抵押貸款前,應查看土地使用證上填寫的土地用途與借款人(第三人)實際使用用途是否一致,如果不一致,不予辦理抵押貸款。即使辦理前一致,也應在貸款發放後進行貸後檢查,查看借款人(第三人)土地實際用途是否發生變更,根據檢查情況及時採取有效措施。

(四)對在建工程抵押貸款重點管理

由於在建工程具有特殊性,在受償權上不利,因此,應適當降低在建工程抵押貸款的折扣率;對發放的在建工程抵押貸款,應進行單獨、專人管理,要求借款人把基本存款賬戶設在銀行,往來款項要通過銀行辦理,隨時監督借款人資金使用情況,尤其是其與建設工程承包人的工程價款的往來要進行全程監督,儘量避免抵押權出現落空的風險。

(五)應熟知房地產市場行情

為準確獲得抵押房地產的評估價格,應熟知房地產市場行情。雖然我們無權決定評估機構對抵押房地產所作的估價,但可以根據自己掌握的市場行情客觀確定貸款發放的額度,掌握貸款發放的主動權。

(六)摸清借款人(第三人)用於抵押的房地產的基本狀況

發放房地產抵押貸款時,應詳細調查清楚借款人(第三人)的實際房地產數量,查看有無弄虛作假、欺騙隱瞞的現象。如果借款人(第三人)僅有一套居住房屋,原則上不予辦理抵押貸款;如果借款人(第三人)有多套居住房屋,但存在法律糾紛,暫時也不能辦理,應在法律糾紛解決後,根據實際情況確定是否辦理。

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導語

銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎麼辦?

只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著儘量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純乾貨:


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎房產抵押貸款存在的風險有哪些?


(一)租賃權對抗抵押權的風險

1、抵押物難以處置。

我國法律有“買賣不破租賃” 的規定。

我們先看一下法條:《合同法》第二百二十九條,租賃物在租賃期間發生所有權變動的, 不影響租賃合同的效力。可見,“買賣不破租賃”的前提是:租賃在先,所有權變動在後。

但抵押與買賣有所不同。如果出租在前,抵押在後,則抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效,這時,抵押不破除租賃。反之,如果抵押在前,出租在後,則抵押可破除租賃,即抵押權人在實現抵押權後,新的所有權人有權解除租賃關係。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此,抵押權是一種物權,而租賃關係中承租人的承租權是基於租賃合同而形成的一種債權。對此,最高法院專門作出了司法解釋,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條規定:抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效;第66條規定:抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現後,租賃合同對受讓人不具有約束力。

如果抵押房產存在“先租賃後抵押”,借款人(第三人)即使不能按期還貸,由於租賃合同仍然有效,很難順利處理抵押房地產。

2、代位收取租金收入難以實現。

借款人(第三人)與銀行簽訂借款合同、抵押合同前,如果與抵押房地產承租人簽訂時間較長的租賃合同,並且要求承租人一次性付清租賃費;或者借款人(第三人)以明顯低於市場價格的租金將房屋出租給關係人,銀行將很難獲得租金收入用於償還貸款。

代位收取租金的法律依據:《擔保法》第四十七條,債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。

3、抵押物拍賣保留價不客觀。

如果借款人不按期還貸,銀行有權依法處置抵押房地產用來歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產時,按照我國目前的法律規定,承租人具有優先購買權,由於借款人(第三人)與承租人簽訂的長期租賃合同存在,房租明顯低於市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取,借款人(第三人)就以此為由達到了故意壓低抵押房地產拍賣價格的目的。依據《合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當事人可以續訂租賃合同,但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產存在20年租賃合同並且於租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況,就相當於出租人將抵押房產變相地賣給了承租人。從形式上看,是租賃合同,從實質上看,是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資,其成本是巨大的,無異於飲鴆止渴。

大家可以想一下,20年的時間是一個什麼概念?

如果此抵押房產拍賣時,除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎?基於承租人優先購買權和長達20年的租賃期限,承租人在拍賣活動中,可以進可攻退可守,遊刃有餘。進可攻是指承租人競買抵押房產時,可以將20年的租賃費折抵拍賣款;退可守是指,無論是誰競買該抵押房產,都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產,承租人租也行買也行,都不虧本。

一般地說,在長達20年的租賃期限內,同類地段房產租賃費不斷上漲,而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是出租人或者抵押權人的損失卻是致命的。


三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設施產權歸屬不清。

由於當前的房地產市場,無論是住宅還是商企,一般為毛坯狀態。那麼一份正常的租賃合同當中,出租人和承租人應當具有對出租房屋的裝潢及相關的附屬設施的約定內容:比如錢由誰出?租賃期滿房屋的裝潢等產權歸屬?還是由承租人負責恢復原狀等等。如果以此類房產向銀行申請貸款,我們就有必要弄清此房產是否裝潢等一系列相關的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內容的條款,那大家說租賃合同的真實成分能有多少?大家都知道,銀行在實現抵押權時,房產要經過評估這一環節,房屋是否裝潢,是否有添附的附屬設施,將在很大程度會影響最終的評估價格。

5、承租人放棄承租權承諾的效力。

房產一旦在做了抵押,一般會要求承租人作出承諾:如實現抵押權,承租人自願提前解除租賃合同等。那麼這種承諾有沒有法律約束力?

第一,如果我是承租人,我會出具這種承諾嗎?不會。如果承租人沒有過錯,解除租賃合同的前提是①承租人自願②出租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權利要求繼續履行租賃合同的抗辯權,而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款人無力償還貸款本息的窘況下,又哪來的錢款賠償承租人?在當前整個社會信用惡化的背景下,借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。

第二,承諾書是不是承租人本人的真實意思表示。實踐中,多為實際承租人是甲,而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。

第三,未來的承租權利可否預先放棄?這裡的未來是指發放貸款後的若干天以後即行使抵押權時需要拍賣抵押房產的那個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權利可以現在,即發放貸款時就放棄自己的承租權利嗎?當前的法律、法規對此沒有明確的規定,但依據最高人民法院的司法判例和答覆各省、自治區高院的批覆意見來看,未來的權利只能在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款合同中,有這樣要求借款人出具承諾的嗎?我借款人承諾:此筆借款我一定足額償還貴行本息,即便是此筆借款已經喪失訴訟時效。借款是現實的,至於借款的訴訟時效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那麼將來的事讓人家現在就放棄,與法與情與理都說不過去。

(二)抵押登記的風險

1、土地使用權出讓年限的風險。

辦理房地產抵押登記手續時,如果只是辦理了房地產抵押登記,而沒有辦理土地使用權抵押登記,有沒有風險?我們先來看一下法條:依據《物權法》第一百八十二條,以建築物抵押的,該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。

據此,我們可以得出這樣的結論,在僅以房產為抵押物的前提下,建築物佔用範圍內的土地使用權做與不做抵押登記似乎存在的風險不大。這也是我們常說的“房地一體主義”,即地隨房走,房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個例外:關於平房辦理產權變更登記的特殊約定:集體土地上的房屋(平房),禁止辦理產權變更登記;國有土地上的房屋(平房),如無《國有土地使用權證》亦禁止辦理產權變更登記。如果說,房屋、土地均以辦理抵押登記手續取得他項權利證書的前提下,有沒有風險?

2、對登記期限認識存在的誤區

這種錯誤存在於:辦理房地產抵押貸款時,一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設為一致,否則一旦貸款到期無法收回,抵押登記也將到期,將無法處置抵押房地產。

三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

(三)土地使用權性質引發的風險

1、土地使用期限

我國目前的土地性質分為劃撥土地和出讓土地(租賃土地),土地性質不同處置難易程度也不同。劃撥土地是國家在實行土地出讓制度前實行的由政府部門批准、在土地使用者繳納補償、安置等費用後將土地交付其使用,或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。出讓土地則是指開發商以有償的方式取得土地,並向國土資源部門支付土地出讓金,這樣的土地具有使用年限,屬於住宅類土地的使用期限為70年,屬於工業類土地的使用期限為50年,屬於商業服務綜合類土地的使用期限為40年。銀行辦理房地產抵押貸款時,應特別注意土地的使用年限,否則就可能給日後處置房地產時埋下隱患。如是租賃土地使用權的房地產辦理抵押登記時,就需要嚴格按照國土資源部1999年下發的《規範國有土地租賃若干意見》的規定辦理。

2、處置費用

對於出讓土地性質的房地產交易,由於房地產開發商此前已交納了土地出讓金,在辦理土地使用權轉讓時不需要再交費(重新辦理出讓手續);屬於劃撥用地性質的房屋土地,處置抵押房地產時程序較為繁瑣,並需要向國土資源部門補交一定比例的土地出讓金,容易產生風險。根據現有法律、法規、行政規章的規定,它們對人民法院強制變價或當事人自行處分國有劃撥土地使用權的限制,體現在以下三個層面:

一 、是被執行人對國有劃撥土地使用權沒有處分權,或者沒有自主的處分權。只有涉及地上建築物所有權的轉讓、抵押時,經過有審批權限的人民政府或土地管理部門的批准,地上建築物所佔用範圍內的國有劃撥土地使用權,可以一併轉讓。

二、是人民法院裁定強制拍賣、變賣地上建築物、附著物或以物抵債時,在與當地土地管理部門取得一致意見後,可以裁定國有劃撥土地使用權隨地上物同時轉移。

三、是國有劃撥土地使用權經報有審批權的人民政府批准轉讓,或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍賣、變賣或者以物抵債的,受讓人要辦理土地使用權的出讓手續,並依法繳納土地使用權的出讓金。同時最高人民法院《關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》第二條之規定,如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時,履行了法定的審批手續,並依法辦理了抵押登記,應認定抵押有效。按照這個司法解釋的規定,在對申請執行人享有優先受償權的抵押物變價後,優先扣除土地出讓金,申請執行人可就剩餘變價款項部分優先受償。所以銀行辦理房地產抵押貸款時,應當注意土地使用權的性質,充分考慮劃撥土地使用權抵押所存在的高風險,否則將有可能增加處置抵押房地產的費用,實踐中的個別時候,還存在拍賣(變賣)價款還不足以繳納土地出讓金等費用。由於拍賣價款的金額是相對固定的,如果增加了不必要的費用如補交高額的土地出讓金,貸款本息就有可能得不到足額償還而形成不必要的損失。

3、各級開發區辦理以即繳即退方式辦理的工業用地出讓手續。

當前,各級開發區為吸引投資,凡符合招商條件的入園企業,國土部門基本土地出讓金以即繳即退方式(零出讓)為企業辦理了國有土地使用證、國有土地使用權出讓合同及出讓金髮票。各級開發區為了扶持入園企業,解決其融資難問題,在與入園企業辦理國有土地抵押登記時,開發區也是一路綠燈予以放行。這裡面隱藏的風險就是一旦企業經營不善,主張抵押權時,開發區就會執行法院發函,稱:涉案的國有土地使用權,是基於xx文件,給入園企業享受的優惠政策。如該宗土地使用權由新的受讓人獲得,則應按相關法律法規重新辦理土地出讓手續,補交各類稅費。實踐中,依法拍賣土地使用權的款項一般不足以補交土地出讓金及給類稅費。

(四)土地使用權用途變更的風險

出讓土地根據用途不同有很多種,其價值是完全不同的,特別是工業、倉儲等一類的出讓地,由於其取得成本低廉,如果能夠轉變為住宅、商業、旅遊、娛樂等用途的經營性用地,其價值是數倍的增長。根據《中華人民共和國土地管理法》第56條規定,建設單位確需改變土地建設用途的,經有關人民政府土地行政主管部門和城市規劃行政主管部門同意後,報原批准用地的人民政府批准。借款人(第三人)在辦理房地產抵押貸款後,如果私自變更土地的用途,如將倉庫用地變更為娛樂中心用地,根據我國法律規定,國家可以無償收回土地使用權,將無法處置抵押房地產

(五)抵押房地產評估價格失真的風險

目前,由於評估機構管理不規範,在房地產評估價格上有時不公正,往往根據申請評估人的意願擅自抬高。借款人申請貸款時,評估費用由借款人支付,評估機構可能故意抬高房地產的評估價格,讓借款人能夠申請到更多的貸款;當銀行拍賣用來抵押的房地產時,評估機構就按照市場價格評估房地產,如此一來一去,評估價格就會產生多則幾百萬元少則幾十萬元的“人為差價”,形成不必要的貸款風險。

由於評估機構出具的評估報告有效期一般為1年,借款期限一般又在1年以上,等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時,評估機構的評估報告已經失效,也就無從依法追究評估機構評估不實的法律責任。

(六)用途為住宅的房地產處置執行難

根據2005年12月21日起實行的最高人民法院《關於人民法院執行設定抵押的房屋的規定》,對執行屬被執行人及其所扶養家屬生活必需的已經設定抵押的房屋規定了嚴格的條件和程序。

首先,人民法院對已經設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋,在裁定拍賣、變賣或者抵債後,應當給予被執行人六個月的寬限期。在此期限內,法院不得強制被執行人及其所扶養家屬遷出該房屋。只有六個月的寬限期屆滿後,被執行人仍未遷出的,人民法院才能強制遷出。

其次,強制遷出時,被執行人無法自行解決居住問題的,應由申請執行人為被執行人及其所扶養家屬提供臨時住房。面積參照《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》所規定的人均廉租住房面積標準確定;但被執行人屬於低保對象且無法自行解決居住問題的,人民法院不應強制遷出。

由此可以看出,用途為住宅的抵押房地產處置執行程序較為繁瑣、難度較大。實踐中人民法院一般會考慮社會效果而不考慮法律效果,向借款人(第三人)傾斜,不予受理騰遷申請。

(七)不規範使用格式(制式)合同的風險

格式合同是指當事人為了重複使用而預先擬定、並在訂立合同時未與對方協商的合同。在發放貸款時,多使用格式(制式)合同。個別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時就像填空做作業,千篇一律。但《中華人民共和國合同法》從維護公平、保護弱者出發,對格式條款從三個方面予以限制:第一,提供格式合同一方有提示、說明的義務,應當提請對方注意免除或者限制其權利的條款,並按照對方的要求予以說明;第二,免除提供格式合同一方當事人主要義務、排除對方當事人主要權利的格式合同無效;第三,對格式合同的理解發生爭議的,應當作出不利於提供格式合同一方的解釋。由於借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財產的複雜性,使得每筆貸款所存在的風險具有個案性。

三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

▎如何防範房地產抵押貸款的風險?

(一)深入調查,防止“先租賃後抵押”情形的出現

辦理房地產抵押貸款前,要認真做好貸前調查工作,詳細瞭解借款人(第三人)用來抵押的房地產是否已經租賃他人,並對租賃期限、價款等情況摸清,同時依據同類地段的房地產租賃價格進行認真核實、比較,據以對不同情形區別對待,對已經出租期限較長的房地產,原則上不予辦理抵押貸款,防止出現 “先租賃後抵押”問題。當然,如果出現“先抵押後租賃”的情形,即抵押人在設定抵押權後,又將抵押物出租。在這種情況下,已登記的抵押權的效力優先於租賃權,可以辦理房地產抵押貸款。在貸後檢查工作中,尤其要注意“先抵押後租賃”情形的租賃期限及價款,對於明顯低於市場價格的租賃合同,通過有效措施予以及時糾正,必要時可以行使代位權,即提起民事訴訟主張自己的合法權益。

(二)注意土地使用權的性質和使用年限

辦理抵押貸款前,要調查清楚房地產所佔用土地使用權的性質,對於出讓土地要分清是屬於住宅類還是屬於工業類。根據土地使用權的性質,查看土地使用期限是否到期,對即將到期或已經到期的土地,其地上附著物不得辦理抵押貸款。對於劃撥用地性質的房屋土地,銀行應與借款人(第三人)簽訂合同,要求借款人(第三人)在處置房地產時補交土地出讓金或適當降低貸款的折扣率。

(三)加大貸後檢查力度,防止私自變更土地用途

辦理房地產抵押貸款前,應查看土地使用證上填寫的土地用途與借款人(第三人)實際使用用途是否一致,如果不一致,不予辦理抵押貸款。即使辦理前一致,也應在貸款發放後進行貸後檢查,查看借款人(第三人)土地實際用途是否發生變更,根據檢查情況及時採取有效措施。

(四)對在建工程抵押貸款重點管理

由於在建工程具有特殊性,在受償權上不利,因此,應適當降低在建工程抵押貸款的折扣率;對發放的在建工程抵押貸款,應進行單獨、專人管理,要求借款人把基本存款賬戶設在銀行,往來款項要通過銀行辦理,隨時監督借款人資金使用情況,尤其是其與建設工程承包人的工程價款的往來要進行全程監督,儘量避免抵押權出現落空的風險。

(五)應熟知房地產市場行情

為準確獲得抵押房地產的評估價格,應熟知房地產市場行情。雖然我們無權決定評估機構對抵押房地產所作的估價,但可以根據自己掌握的市場行情客觀確定貸款發放的額度,掌握貸款發放的主動權。

(六)摸清借款人(第三人)用於抵押的房地產的基本狀況

發放房地產抵押貸款時,應詳細調查清楚借款人(第三人)的實際房地產數量,查看有無弄虛作假、欺騙隱瞞的現象。如果借款人(第三人)僅有一套居住房屋,原則上不予辦理抵押貸款;如果借款人(第三人)有多套居住房屋,但存在法律糾紛,暫時也不能辦理,應在法律糾紛解決後,根據實際情況確定是否辦理。

三十年老信貸總結:房產抵押貸款的14條風險與防範

(七)尤其要重視借款人第一還款來源是否充足

在發放房地產抵押貸款時,不僅要考慮行使抵押權的第二還款來源,而且更重要的是重視第一還款來源;不僅要對擔保人進行擔保分析,而且要對借款人進行財務分析、現金流量分析和非財務分析,對借款人加大貸後檢查力度,提高貸後檢查頻率,動態反映貸款形態,從根本上提高房地產抵押貸款的質量,有效防範房地產抵押貸款風險。

(八)發放貸款時,規範使用格式合同

對格式合同沒有約定但不約定某些事項,又可能會導致貸款產生風險的,就需要與借款人、抵押人就約定的事項,簽訂合同附註或補充合同,比如:作為貸款抵押物的房地產尚未裝潢的,就需要與抵押人或(和)承租人簽訂兩(三)方協議,明確出租期限屆滿時,裝潢部分的所有權歸屬,亦或是出租期限屆滿時,承租人應將房屋恢復原狀等等。從而有利於(抵押權人)依法、及時、無障礙地實現抵押權,保障金融債權安全。

(九)充分利用法院數據庫信息,及時掌握借款人、抵押人涉訴情況

目前,在各市人民法院的內部網絡上,可以查詢案件當事人的有關涉案情況。如有無債權人主張債權?有無擬抵押的財產存在法院查封、扣押的情況?有無強制執行的到期債務等等。通過查詢法院數據庫的情況,我們可以從另一個側面來考察借款人、抵押人的財產及信用狀況。尤其是以在建工程抵押的貸款,由於在建工程在房產處並無電子樓盤(備案信息),如存在法院查封、扣押的情形,法院的民事裁定只能送達被申請人處,而在房產部門無任何信息。在此種情況下,我們認為及時查詢法院數據庫弄清在建工程現狀已經變成必不可少的環節。

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