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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：楊如意 上海市恆泰律師事務所 高級合夥人 律師 具有專利代理人資格
原標題：為ZAO“辯護”---以轉換性合理使用為視角
ZAO在社交平臺刷屏，在應用商店迅速衝頂。伴隨熱度，該APP用戶協議的霸王條款備受抨擊。顯然，目前的討論更多地集中在肖像、隱私及網絡安全爭議方面，對此本文不再分析。但很多律師認為ZAO在知識產權方面存在重大風險，其商業模式難以持續，對此筆者不予認同。人們似乎忽視了，ZAO技術的意義或目的在於“逢臉造戲、出演天下好戲”而非“帶你賞盡天下好戲”。也就是說，ZAO用戶對短視頻的使用目的僅是為普通用戶與明星“同臺飆戲”提供便利，而非提供原作品片段或短視頻供用戶下載或欣賞，ZAO用戶上傳使用影視短視頻的目的構成對作品的轉換性使用。根據最高院關於充分發揮知識產權審判職能作用的若干意見（2011）（下稱“若干意見”），結合“抽象四要素”來判斷，其已構成合理使用的範疇。因此，本文擬從轉換性利用和合理性使用角度，為ZAO“辯護”，供廣大同行和讀者批評指正。
一、用戶向ZAO上傳換臉視頻素材，屬於對原作品的合理使用
基於用戶“飆戲”所需，用戶上傳於ZAO的視頻素材多為影視劇類短視頻，而並非原創型短視頻，即用戶上傳的是利用他人在先作品剪輯形成的短視頻。這就可能侵害原作品權利人的著作權，但如果構成著作權法的合理使用則另當別論。那麼，ZAO及用戶是否屬於合理使用呢？
根據上文所述若干意見第8條，“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素（簡稱“抽象四要素”），如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。” 可見，實踐中著作權法明確限定的合理使用情形已經無法滿足技術創新和商業發展的需求，司法實踐早已採用抽象四要素判斷某種特定的行為是否構成合理使用。
圍繞上述四要素，結合ZAO用戶上傳影視短視頻的行為，分析如下：
首先，用戶上傳作品的性質和目的是為了讓人過一把“戲癮”，而並非提供該作品供下載瀏覽傳播。其對作品的使用並非是為了單純再現原作品本身的藝術價值或實現其內在功能或目的，而是通過新的美學內涵和新的視角使原作品在使用過程中具有了新的功能和價值，從而改變了其原先的功能和目的【1】。因此，其利用作品的行為已構成著作權法理論上的“轉換性使用”，滿足“抽象四要素”中關於使用行為的性質和目的這一要素。
其次，關於數量和質量，用戶上傳於ZAO的視頻素材多為時長30秒以內的超短視頻，拋去其是否構成作品不說，從藝術欣賞價值角度並無實質替代原影視作品的可能性。
此外，關於使用性質和對原作品潛在市場或價值的影響上看，由於被使用的短視頻時長超短，根本無法體現原作品的獨創性，更無法替代原作品的內容，一般不會影響到原作品權利人的潛在市場或投資收益。
因此，用戶上傳的非原創影視短視頻既不與作品的正常使用相沖突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，屬於轉換性利用情形下的合理使用範疇。
二、ZAO的“避風港”和權利人的“小紅旗”
如前述，用戶上傳無責，ZAO是否必然無責，答案當然是否定的。
為實現與明星“飆戲”的目的，用戶一般選擇上傳的都是知名度或熱度較高的影視劇片段。特別是，筆者注意到，ZAO對視頻素材進行了欄目分類，比如推薦、名場面、愛豆同臺等。顯然，該行為符合最高院《關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條“網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像製品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”的規定，平臺難以進入“避風港”，因為權利人可以聲稱其已對作品插上了鮮豔的“小紅旗”，平臺應當盡到主動的注意義務，而不僅僅以無法進行版權來源審查為由予以抗辯。
但是，在用戶可能構成合理性使用的前提下，權利人即使發出通知，是否刪除，平臺還應考察用戶行為是否構成合理使用。如若構成合理使用，則無權刪除用戶上傳的影視短視頻。特別是，為便於同臺“飆戲”，用戶上傳的影視短視頻通常並非是簡單複製作品，而是進行了剪輯加工，甚至修改編輯，該行為本身已有構成合理使用的很大可能性。所以，對合理使用的判斷本身就相當複雜，如果要求ZAO對合理使用是否成立進行判斷，進而決定是否刪除，顯然對其施加的法律義務過高。
因此，從現有情況判斷，縱然可能存在避風港不能適用的例外，但在用戶構成合理使用的前提下，ZAO並不必然承擔通知刪除的義務，當然也並不會當然承擔侵權的責任。具體如何判斷，最終恐怕還要交給人民法院。
注：
1、本文因視角原因，未考慮短視頻可能存在的肖像權、隱私和網絡安全監管問題，歡迎同行、媒體批評指正。
2、同時，我們假定ZAO於換臉使用的自有商業版權短視頻已取得授權，因為ZAO在版權聲明中表示，平臺存在的短視頻和表情等素材，除了特別聲明是ZAO跟合作方進行版權合作的之外，均來源於ZAO用戶自發的上傳，ZAO不享有素材的商業版權。顯然，平臺自有版權素材系由合作方提供授權，當不存在侵權可能性。
3、本文亦參考華東政法大學陳邵玲教授的文章《短視頻對版權法律制度的挑戰及應對》，中國出版，2019第5期
【1】：該觀點來源於王遷《著作權法》，人民大學出版社；2015。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：楊如意 上海市恆泰律師事務所 高級合夥人 律師 具有專利代理人資格
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君