《國際市場》2019年第4期
作者/周海燕
一、轉口貿易與擔保在轉口貿易實踐中的常見應用模式
隨著越來越多國家加入WTO、歐盟的建立、共同市場的建立、自由貿易區的建立，國與國之間的貿易壁壘逐漸減弱，越來越多的外貿商憑藉較低的關稅與運輸成本進行商品的倒賣活動且利潤可觀。這種商品在國與國間的倒買倒賣活動，一般被稱為“轉口貿易”。目前，轉口貿易在國際貿易中所佔的份額越來越大。
1.轉口貿易及其風險概述
所謂轉口貿易，是指國際貿易中進出口貨物的買賣，不是在生產國與消費國之間直接進行，而是通過第三國易手進行的買賣。這種貿易對第三國來說即是轉口貿易。轉口貿易市場巨大，對中國境內貿易商來說，其直接參與轉口貿易面臨著國內諸多稅收、海關監管、外匯管制等方面的障礙，他們一般多以變通的方式間接開展轉口貿易。具體方式是，在境外投資設立全資海外平臺，以該海外平臺作為第三國轉口貿易商參與轉口貿易鏈。境內貿易商設立海外平臺的選址地一般具有較為寬鬆的稅收、外匯、海關政策，且地理位置好，物流環境成熟，轉口成本低，配套的基礎設施、交通、金融、信息等服務系統完備，有利於轉口貿易的開展，例如新加坡、香港、馬來西亞、越南等。
本文所主要研究的轉口貿易，即為中國境內貿易商運用其海外平臺開展的轉口貿易。其核心交易結構為：海外平臺與生產國賣方簽訂上游採購合同，同時與消費國買方簽署下游銷售合同。儘管實際參與交易結構的主體為海外平臺，但境內貿易商才是轉口貿易的實際控制人及最終受益者。一般來說，一單轉口貿易規模都成百上千萬甚至上億，如此大規模的項目總應謀求多方位的保險。特別是對境內貿易商這種中間商而言，其獲利最小，但所承受的風險卻巨大，更應注重防範風險。否則，其境地將完全印證著一句俗語“掙著賣白菜的錢，操著賣白粉的心”。
實踐中，境內貿易商應注意防範的核心風險在於——境外回款風險。該風險主要體現在兩方面：一方面，若貿易涉及虛假成分，則境外回款風險大。因為一般來說，若貿易存在真實的貨物流轉、交易確實是基於真實的供需關係或處於正常的價值鏈上，則貿易出現欺詐、惡意違約等風險的可能性會較小。但在轉口貿易中，海外平臺作為中間商基本不接觸貨物，且上下游主體都由他人控制，境內貿易商根本無法切實、直接地獲取真實的交易背景，一旦貿易涉及空轉、走單，隨之而來的很可能就是欺詐、惡意違約等難以挽回的局面。另一方面，即便貿易真實，但若境外回款方自身出現信用風險，則回款仍然無著落。而在境內，有效核實境外公司的主體信息都有難度，更遑論核實其信用或實力。
2.擔保及其在轉口貿易實踐中的常見應用模式
其實，不論轉口貿易還是在一般的進出口國際貿易中，境內貿易商都具備基礎的風險防範意識，主要做法是尋求資信好、實力強的境內主體做擔保。因為境內擔保的設立，能使境內貿易商在境外回款風險出現時，僅需牢牢盯住境內擔保人即可，這對作為中間商的境內貿易商來說是十分重要的。而擔保的常見構建方式如下有以下三種：
（1）海外平臺與境內客戶簽訂保證擔保合同。其中，擔保人為境內客戶、擔保權人為海外平臺、擔保主合同為銷售合同、債權人為海外平臺、債務人為消費國買方；
（2）境內客戶向境內貿易商提供物的擔保，比如質押票據、抵押房產等。此種情況下，擔保人為境內客戶、擔保權人為境內貿易商，擔保主合同為銷售合同、債權人為海外平臺、債務人為消費國買方；
（3）境內貿易商與境內客戶簽訂保證擔保合同。其中，擔保人為境內客戶、擔保權人為境內貿易商、擔保主合同為銷售合同、債權人為海外平臺、債務人為消費國買方。
上述第一種應用模式下的擔保屬於典型的內保外貸，即擔保人註冊地在境內、債務人和債權人註冊地均在境外的跨境擔保。第二、三種模式表面上看亦屬於內保外貸。但不論第一種還是第二、三種，筆者認為，可能均無法起到有效規避轉口貿易中境外回款風險的效果。這幾種擔保形式可能在一般國際貿易中行得通，但在海外平臺參與的轉口貿易中就不可行了，境內貿易商應引起重視。
二、轉口貿易中擔保常見應用模式的缺陷性分析
海外平臺參與的轉口貿易，與一般國際貿易不同，其直接參與貿易的主體是海外平臺而非境內貿易商。這種主體的差異以及主體性質的不同，直接導致常見擔保模式在海外平臺參與的轉口貿易中顯現某些缺陷而無效或不可行。
內保外貸的擔保履約須以辦理登記為前提
《跨境擔保外匯管理規定》（以下簡稱“《規定》”）第6條規定，內保外貸業務應按本規定要求辦理內保外貸登記。但事實上，根據《規定》要求，外保內貸登記的辦理手續和流程之複雜性、耗時性以及難度都不是一個貿易項目所能承受的。
當然，《規定》第29條同時規定，內保外貸合同登記不構成內保外貸合同的生效要件。這表示，未經登記的內保外貸合同仍然具有法律效力。但需提請注意的是，這並不表示境內擔保人會順利支付或境外擔保權人會順利獲得擔保費。因為，《規定》第14條還規定，如發生內保外貸履約，擔保人可憑擔保登記文件直接到銀行辦理擔保履約項下購匯及對外支付。這說明，內保外貸模式下，就算擔保人願意履行擔保責任，但沒有擔保登記文件，其也很難通過銀行成功辦理購匯或付匯，擔保權利名存實亡。
由此可見，轉口貿易中，內保外貸並非境內貿易商規避境外回款風險的明確選擇。
2. 擔保權的設立因未以主債權債務合同為基礎導致無效
擔保權具有從屬性，必須以合法存在的主債權債務合同為基礎。簡言之，一個有效的擔保，擔保權人必須是債權人。第二、三種擔保模式中，簽署擔保合同的主體（擔保權人）為境內貿易商，但債權來源於銷售合同，債權人為海外平臺。則擔保權人與債權人不屬同一主體，擔保關係不成立，擔保權無效。
實踐中，擔保合同常常約定“債務人未按主合同約定向債權人付款的，擔保人有權要求擔保人承擔擔保責任”，但該約定未能賦予擔保權人以債權人身份，擔保權仍然無效。
3.擔保權人索賠難度大
不論前述哪種擔保模式，當境內擔保人拒絕履行擔保責任時，擔保權人的索賠方式只能是向擔保人發起國內訴訟或仲裁。但相關當事人中，要麼原告涉外，要麼第三人涉外（主債權債務合同中債權債務人會以第三人身份被要求引入訴爭議解決程序）。而中國的涉外爭議解決程序必定需耗費大量的時間、人力和財力成本，且流程漫長、效果甚微。更重要的是，國內訴訟中比較有效的保全或執行措施在涉外爭議解決程序中都難以實現。
三、擔保在轉口貿易實踐中的有效應用方式
基於以上分析，在海外平臺參與的轉口貿易中，常見的擔保模式確實存在著某些缺陷。為了切實保障我國貿易商安全開展轉口貿易，必須突破缺陷並構建有效的擔保模式。筆者經分析認為，突破缺陷的關鍵在於——規避內保外貸模式且擔保關係主體均應設置為境內主體。通俗地講，應將項目重心拉回到境內。具體實施方案如下：
1. 基於委託代理關係構建新的主債權債務合同
若需達到“將項目重心拉回到境內”的目的，必須在境內構建新的主債權債務合同，而構建委託代理合同是較為合適且符合轉口貿易實踐的。第一步構建方式是：（1）由境內客戶作為委託方，海外平臺作為代理方，二者訂立《轉口貿易委託代理協議》（下稱《代理協議》），同時約定，海外平臺在代理業務執行過程中的所有損失，委託方應予以賠償；（2）要求境內客戶提供物的擔保或尋求更具實力的其他境內保證人，擔保人與境內貿易商簽署《擔保合同》，該擔保合同的主債權債務合同為《代理協議》。
梳理上述構建方式下的擔保關係：擔保人為境內客戶或其他境內保證人、擔保權人為境內貿易商、債務人為境內客戶，債權人為海外平臺。似乎又回到之前提到的問題：擔保權人非債權人，擔保關係不成立。
所以下一步需解決的問題是：實際執行代理事務的主體是海外平臺，那麼，如何讓境內貿易商擁有向委託人主張債權的權利。簡言之，如何賦予境內貿易商債權人身份，並將之與海外平臺債權人身份之間設置有效的法律關聯。
2. 構建“聯合體代理”以賦予境內貿易商有效的債權人身份
筆者根據多年的貿易業務實踐經驗，就“如何有效賦予境內貿易商債權人身份”探索出了比較可行的“聯合體代理”模式。
“聯合體代理”模式的核心在於，讓境內貿易商加入委託代理關係，並與海外平臺組成聯合體代理人，且《代理協議》應特別約定：“境內貿易商及海外平臺在本協議中為一方，處理委託事務時，二者有權選擇以境內貿易商或海外平臺或二者共同名義履行約定義務。境內貿易商及海外平臺作為一方對合同他方共同承擔義務及享受權利，二者內部利益及協調與合同他方無關。境內貿易商及海外平臺任一公司履行本協議下義務即視為二者整體已履行本協議下該義務，且境內貿易商及海外平臺對委託人均擁有獨立的債權人身份”。
通過上述約定，可充分將海外平臺因實際執行委託事務形成的債權關聯到境內貿易商之上。至此，境內貿易商的擔保權人身份與債權人身份融為一體，擔保關係有效成立。
四、總結
綜上所述，相對於境內貿易商直接參與貿易，利用海外平臺間接參與的方式會使常見的擔保模式無效或不可行。而本文所論述的“聯合體代理”模式，能為境內貿易商利用海外平臺間接參與轉口貿易時，構建一個有效可行的擔保，從而得以切實防範境外回款風險。
參考文獻
1.胥良.準確理解和把握內保外貸新政[J].中國外匯,2018(01):48-52.
2.季嶠.淺析內保外貸頻繁履約問題[J].吉林金融研究,2017(7):63-64.
3.黃麗萍.轉口貿易風險識別與防範[J].中國經貿, 2015(8).
4.董玉婷.轉口貿易業務釋疑[J].中國外匯,2018(09):44.
5.謝義蘭.轉口貿易趨勢分析、現狀及建議[J].納稅,2018,12(33):193-194.
（作者繫上海市機械設備成套（集團）有限公司副總裁）
"《國際市場》2019年第4期
作者/周海燕
一、轉口貿易與擔保在轉口貿易實踐中的常見應用模式
隨著越來越多國家加入WTO、歐盟的建立、共同市場的建立、自由貿易區的建立，國與國之間的貿易壁壘逐漸減弱，越來越多的外貿商憑藉較低的關稅與運輸成本進行商品的倒賣活動且利潤可觀。這種商品在國與國間的倒買倒賣活動，一般被稱為“轉口貿易”。目前，轉口貿易在國際貿易中所佔的份額越來越大。
1.轉口貿易及其風險概述
所謂轉口貿易，是指國際貿易中進出口貨物的買賣，不是在生產國與消費國之間直接進行，而是通過第三國易手進行的買賣。這種貿易對第三國來說即是轉口貿易。轉口貿易市場巨大，對中國境內貿易商來說，其直接參與轉口貿易面臨著國內諸多稅收、海關監管、外匯管制等方面的障礙，他們一般多以變通的方式間接開展轉口貿易。具體方式是，在境外投資設立全資海外平臺，以該海外平臺作為第三國轉口貿易商參與轉口貿易鏈。境內貿易商設立海外平臺的選址地一般具有較為寬鬆的稅收、外匯、海關政策，且地理位置好，物流環境成熟，轉口成本低，配套的基礎設施、交通、金融、信息等服務系統完備，有利於轉口貿易的開展，例如新加坡、香港、馬來西亞、越南等。
本文所主要研究的轉口貿易，即為中國境內貿易商運用其海外平臺開展的轉口貿易。其核心交易結構為：海外平臺與生產國賣方簽訂上游採購合同，同時與消費國買方簽署下游銷售合同。儘管實際參與交易結構的主體為海外平臺，但境內貿易商才是轉口貿易的實際控制人及最終受益者。一般來說，一單轉口貿易規模都成百上千萬甚至上億，如此大規模的項目總應謀求多方位的保險。特別是對境內貿易商這種中間商而言，其獲利最小，但所承受的風險卻巨大，更應注重防範風險。否則，其境地將完全印證著一句俗語“掙著賣白菜的錢，操著賣白粉的心”。
實踐中，境內貿易商應注意防範的核心風險在於——境外回款風險。該風險主要體現在兩方面：一方面，若貿易涉及虛假成分，則境外回款風險大。因為一般來說，若貿易存在真實的貨物流轉、交易確實是基於真實的供需關係或處於正常的價值鏈上，則貿易出現欺詐、惡意違約等風險的可能性會較小。但在轉口貿易中，海外平臺作為中間商基本不接觸貨物，且上下游主體都由他人控制，境內貿易商根本無法切實、直接地獲取真實的交易背景，一旦貿易涉及空轉、走單，隨之而來的很可能就是欺詐、惡意違約等難以挽回的局面。另一方面，即便貿易真實，但若境外回款方自身出現信用風險，則回款仍然無著落。而在境內，有效核實境外公司的主體信息都有難度，更遑論核實其信用或實力。
2.擔保及其在轉口貿易實踐中的常見應用模式
其實，不論轉口貿易還是在一般的進出口國際貿易中，境內貿易商都具備基礎的風險防範意識，主要做法是尋求資信好、實力強的境內主體做擔保。因為境內擔保的設立，能使境內貿易商在境外回款風險出現時，僅需牢牢盯住境內擔保人即可，這對作為中間商的境內貿易商來說是十分重要的。而擔保的常見構建方式如下有以下三種：
（1）海外平臺與境內客戶簽訂保證擔保合同。其中，擔保人為境內客戶、擔保權人為海外平臺、擔保主合同為銷售合同、債權人為海外平臺、債務人為消費國買方；
（2）境內客戶向境內貿易商提供物的擔保，比如質押票據、抵押房產等。此種情況下，擔保人為境內客戶、擔保權人為境內貿易商，擔保主合同為銷售合同、債權人為海外平臺、債務人為消費國買方；
（3）境內貿易商與境內客戶簽訂保證擔保合同。其中，擔保人為境內客戶、擔保權人為境內貿易商、擔保主合同為銷售合同、債權人為海外平臺、債務人為消費國買方。
上述第一種應用模式下的擔保屬於典型的內保外貸，即擔保人註冊地在境內、債務人和債權人註冊地均在境外的跨境擔保。第二、三種模式表面上看亦屬於內保外貸。但不論第一種還是第二、三種，筆者認為，可能均無法起到有效規避轉口貿易中境外回款風險的效果。這幾種擔保形式可能在一般國際貿易中行得通，但在海外平臺參與的轉口貿易中就不可行了，境內貿易商應引起重視。
二、轉口貿易中擔保常見應用模式的缺陷性分析
海外平臺參與的轉口貿易，與一般國際貿易不同，其直接參與貿易的主體是海外平臺而非境內貿易商。這種主體的差異以及主體性質的不同，直接導致常見擔保模式在海外平臺參與的轉口貿易中顯現某些缺陷而無效或不可行。
內保外貸的擔保履約須以辦理登記為前提
《跨境擔保外匯管理規定》（以下簡稱“《規定》”）第6條規定，內保外貸業務應按本規定要求辦理內保外貸登記。但事實上，根據《規定》要求，外保內貸登記的辦理手續和流程之複雜性、耗時性以及難度都不是一個貿易項目所能承受的。
當然，《規定》第29條同時規定，內保外貸合同登記不構成內保外貸合同的生效要件。這表示，未經登記的內保外貸合同仍然具有法律效力。但需提請注意的是，這並不表示境內擔保人會順利支付或境外擔保權人會順利獲得擔保費。因為，《規定》第14條還規定，如發生內保外貸履約，擔保人可憑擔保登記文件直接到銀行辦理擔保履約項下購匯及對外支付。這說明，內保外貸模式下，就算擔保人願意履行擔保責任，但沒有擔保登記文件，其也很難通過銀行成功辦理購匯或付匯，擔保權利名存實亡。
由此可見，轉口貿易中，內保外貸並非境內貿易商規避境外回款風險的明確選擇。
2. 擔保權的設立因未以主債權債務合同為基礎導致無效
擔保權具有從屬性，必須以合法存在的主債權債務合同為基礎。簡言之，一個有效的擔保，擔保權人必須是債權人。第二、三種擔保模式中，簽署擔保合同的主體（擔保權人）為境內貿易商，但債權來源於銷售合同，債權人為海外平臺。則擔保權人與債權人不屬同一主體，擔保關係不成立，擔保權無效。
實踐中，擔保合同常常約定“債務人未按主合同約定向債權人付款的，擔保人有權要求擔保人承擔擔保責任”，但該約定未能賦予擔保權人以債權人身份，擔保權仍然無效。
3.擔保權人索賠難度大
不論前述哪種擔保模式，當境內擔保人拒絕履行擔保責任時，擔保權人的索賠方式只能是向擔保人發起國內訴訟或仲裁。但相關當事人中，要麼原告涉外，要麼第三人涉外（主債權債務合同中債權債務人會以第三人身份被要求引入訴爭議解決程序）。而中國的涉外爭議解決程序必定需耗費大量的時間、人力和財力成本，且流程漫長、效果甚微。更重要的是，國內訴訟中比較有效的保全或執行措施在涉外爭議解決程序中都難以實現。
三、擔保在轉口貿易實踐中的有效應用方式
基於以上分析，在海外平臺參與的轉口貿易中，常見的擔保模式確實存在著某些缺陷。為了切實保障我國貿易商安全開展轉口貿易，必須突破缺陷並構建有效的擔保模式。筆者經分析認為，突破缺陷的關鍵在於——規避內保外貸模式且擔保關係主體均應設置為境內主體。通俗地講，應將項目重心拉回到境內。具體實施方案如下：
1. 基於委託代理關係構建新的主債權債務合同
若需達到“將項目重心拉回到境內”的目的，必須在境內構建新的主債權債務合同，而構建委託代理合同是較為合適且符合轉口貿易實踐的。第一步構建方式是：（1）由境內客戶作為委託方，海外平臺作為代理方，二者訂立《轉口貿易委託代理協議》（下稱《代理協議》），同時約定，海外平臺在代理業務執行過程中的所有損失，委託方應予以賠償；（2）要求境內客戶提供物的擔保或尋求更具實力的其他境內保證人，擔保人與境內貿易商簽署《擔保合同》，該擔保合同的主債權債務合同為《代理協議》。
梳理上述構建方式下的擔保關係：擔保人為境內客戶或其他境內保證人、擔保權人為境內貿易商、債務人為境內客戶，債權人為海外平臺。似乎又回到之前提到的問題：擔保權人非債權人，擔保關係不成立。
所以下一步需解決的問題是：實際執行代理事務的主體是海外平臺，那麼，如何讓境內貿易商擁有向委託人主張債權的權利。簡言之，如何賦予境內貿易商債權人身份，並將之與海外平臺債權人身份之間設置有效的法律關聯。
2. 構建“聯合體代理”以賦予境內貿易商有效的債權人身份
筆者根據多年的貿易業務實踐經驗，就“如何有效賦予境內貿易商債權人身份”探索出了比較可行的“聯合體代理”模式。
“聯合體代理”模式的核心在於，讓境內貿易商加入委託代理關係，並與海外平臺組成聯合體代理人，且《代理協議》應特別約定：“境內貿易商及海外平臺在本協議中為一方，處理委託事務時，二者有權選擇以境內貿易商或海外平臺或二者共同名義履行約定義務。境內貿易商及海外平臺作為一方對合同他方共同承擔義務及享受權利，二者內部利益及協調與合同他方無關。境內貿易商及海外平臺任一公司履行本協議下義務即視為二者整體已履行本協議下該義務，且境內貿易商及海外平臺對委託人均擁有獨立的債權人身份”。
通過上述約定，可充分將海外平臺因實際執行委託事務形成的債權關聯到境內貿易商之上。至此，境內貿易商的擔保權人身份與債權人身份融為一體，擔保關係有效成立。
四、總結
綜上所述，相對於境內貿易商直接參與貿易，利用海外平臺間接參與的方式會使常見的擔保模式無效或不可行。而本文所論述的“聯合體代理”模式，能為境內貿易商利用海外平臺間接參與轉口貿易時，構建一個有效可行的擔保，從而得以切實防範境外回款風險。
參考文獻
1.胥良.準確理解和把握內保外貸新政[J].中國外匯,2018(01):48-52.
2.季嶠.淺析內保外貸頻繁履約問題[J].吉林金融研究,2017(7):63-64.
3.黃麗萍.轉口貿易風險識別與防範[J].中國經貿, 2015(8).
4.董玉婷.轉口貿易業務釋疑[J].中國外匯,2018(09):44.
5.謝義蘭.轉口貿易趨勢分析、現狀及建議[J].納稅,2018,12(33):193-194.
（作者繫上海市機械設備成套（集團）有限公司副總裁）