「開孟觀察」構建適合我國國情的PPP制度體系

投資 法律 英國 法國 中設建工 中設建工 2017-09-27

「開孟觀察」構建適合我國國情的PPP制度體系

加快推動特許經營立法。特許經營已經被國際公認屬於PPP的重要模式。目前,關於特許經營與PPP之爭,一種觀點認為,特許經營合同屬於行政合同。特許經營權的授予,體現了政府部門依靠行政權力對特定項目經營許可的授權,不屬於民法意義上的平等主體合作伙伴關係。而PPP強調平等夥伴關係的建立,因此我國應抓緊推動PPP立法,而不是通過特許經營立法來規範PPP的法律關係。同時,也有觀點認為,我國的特許經營,是借鑑國際經驗,結合中國國情所形成的基礎設施和公用事業項目運作模式,可涵蓋到PPP的所有領域,特許經營立法就是PPP立法。這些觀點均有偏頗。實際上,特許經營屬於PPP的範疇,是PPP的主要實現形式,但並不是PPP的全部。對於新建項目,PPP除特許經營之外,還包括政府購買服務和股權合作等方式;對於存量項目,PPP模式除特許經營合同之外,還包括非特許經營的各種政府購買服務合同形式。

特許經營類型PPP模式,本質上是使用者付費類PPP模式。判斷政府和社會資本簽署的合作合同是否屬於特許經營合同,主要考慮兩個因素:一是社會資本所獲得的收入來源必須是經營該設施;二是由社會資本承擔該設施的經營風險。如果政府通過保證社會投資獲得固定回報,則社會資本不承擔該項目的經營風險,該合同不屬於特許經營合同。如果服務提供費用實質上由政府承擔,社會資本並不從直接使用該設施的用戶付費中收取報酬,該合同也不是特許經營合同。政府在賦予社會資本特許經營合同的同時,通過可行性缺口補貼的方式對公共服務及運營成本進行補貼,這種情況不改變合同的特許經營性質。

PPP強調合作主體之間建立平等夥伴關係,因此特許經營協議雙方建立的是平等合作關係。使用者付費類PPP合同因涉及提供公共產品,需要政府授予特許經營。對於合同的性質,應分兩個層次認定:一是行政機構和本地公營機構之間的特許經營協議,屬於行政協議範疇;二是公營機構經政府授權,與私人部門(社會資本)之間簽署的特許經營協議,屬於民事協議範疇,強調平等民事主體之間的合同關係,但受到政府對公共部門行政授權的制約,也可認定為行政合同,但這並不影響其平等協議特徵,就如政府採購協議屬於政府和服務商達成的協議,但仍屬於平等協議的性質同理。

我國應抓緊研究制定特許經營法,明確特許經營的各種特徵,以及政府和社會資本參與特許經營所形成的各種權力義務關係。如:特許經營項目範圍;經營主體的確定;經營方式、收入來源及風險承擔方式;協議的訂立、履行、變更和終止;公共利益的維護;政府財政補貼的規範管理;爭議解決及法律責任。

完善政府購買服務類PPP制度體系。政府購買服務類型PPP模式,對於存量項目可以採用服務外包、運營維護合同、管理合同、租賃合同等形式。對於新建項目,可採用政府付費類PPP模式。

政府付費類PPP模式,源於英國的PFI,往往難以鎖定具體受益對象,難以向使用者收費,只能採用政府購買服務的方式,其運作應納入政府採購流程。根據政府採購相關法律規定,一項活動是否構成政府採購,必須具備兩個基本要素,即必須有財政資金投入,必須納入政府預算管理。我國當前出臺的國家層面的大量PPP相關政策,片面學習借鑑英國PFI的理念,因PFI本質上屬於政府採購,因此認為所有PPP項目都屬於政府採購,要求將所有PPP項目全面納入政府購買服務的範疇。甚至對於特許經營類PPP項目,認為提供公共服務的社會資本,其向使用者收費所獲得的收費權本質上屬於政府採購公共服務一種對價,因此也屬於政府購買服務。在市場經濟條件下,企業向其提供公共產品和服務的使用者收費,是企業經營自主權的基本體現,不應將這種權利視為政府恩賜。

由於認為所有的PPP項目本質上都是政府購買服務,在對PPP各種操作流程的規範中,都強調要從政府採購的角度提出規範性要求,混淆了基本概念,造成實際操作無所適從。

政府購買服務類PPP模式與特許經營類PPP模式的合同結構、風險控制、模式選擇等存在重大區別。對其進行制度設計,應將更多精力放在如何推動政府採購領域的深化改革,研究制定出臺採購主體資格確認,採購交易價格形成,採購程序規範,採購服務標準制定,以及跟蹤、監測、績效評價等內容。

完善PPP項目專業評估論證制度。目前PPP項目可行性論證中的最大問題,就是由於強調所有PPP項目本質上均屬於政府採購,對其專業評估論證僅需做好財政承受能力論證和物有所值評價。

從項目可行性研究的角度看,財政承受能力應進行總體評價,對單個項目進行財政承受能力評價的實際意義不大。對於物有所值評價,即VFM分析,本質上是政府採購方案的比選論證。對比傳統採購模式下的政府付出代價和採用PFI模式的政府付出代價,據以判斷採用PFI模式政府節省的費用。對於特許經營類PPP模式,並不需要進行VFM分析。VFM僅從政府採購角度分析所負擔的採購成本降低,沒有考慮不同項目方案所帶來的各種效益,不是對項目費用效益進行的全面分析,VFM不能替代可行性研究中的各項系統研究,更不能以VFM分析為名來否定不可或缺的項目可研。

建立適合我國特點的PPP推廣應用雙重製度體系。我國財政部門所倡導的政府採購PPP模式,本質上是借鑑英國政府付費型PFI的理念。我國投資主管部門所推動的特許經營類PPP模式,更多地借鑑了法國經驗。特許經營在法國已有一百多年曆史,對於使用者付費類特許經營模式應用已經非常成熟。上世紀九十年代以來,由於英國政府付費類PPP(即PFI模式)取得明顯成效,法國轉而倡導建立雙重PPP制度體系,將特許經營和政府購買服務都納入法國的PPP制度框架。我國可借鑑法國經驗,由國家投資主管部門主導制定特許經營類PPP制度體系,由財政主管部門主導制定購買服務類PPP制度體系,釐清基本概念,加強協調配合,共同推進我國PPP制度的建立和完善。

選擇部分城市開展PPP體制機制改革綜合試點。可在全國選擇一定數量有代表性的城市,從四個方面開展PPP體制機制改革綜合試點。一是對中央各部門出臺的眾多PPP政策文件,結合當地特點研究制度如何落地;二是項目融資能力建設,研究當地制約PPP項目可融資性的瓶頸因素,研究提升當地提高PPP項目融資能力的具體方案;三是專業諮詢能力建設,通過培訓和專業化的智力服務,提升PPP方案的策劃能力,提升PPP項目方案的可操作性;四是保險體系建設。聯合保險機構,設計特定保險產品,對試點城市開展地方政府履約信用保險,鼓勵社會資本在自願的前提下進行購買。地方政府一旦失約,由保險公司負責賠償,以增強社會資本的投資信心。

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