哭死！員工賭博被拘留，單位解僱時忘記這點賠了8萬！|

深圳一學校員工高進因賭博而被行政拘留後，學校根據相關規章制度於2015年2月1日解除了勞動合同。

雙方發生了勞動爭議，經仲裁後起訴到法院，一審法院支持了學校，認為學校解除勞動合同合法，判學校無需支付賠償金。

高進不服，提起上訴，提出了一個極有殺傷力的理由，認為學校解除勞動合同未通知工會，屬違法解除，要求學校支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣85840元、律師費用人民幣5000元。

學校答辯意見：高進作為學校的原工作人員，應遵守學校管理制度、教育部門規範性文件以及國家法律法規的要求，高進因賭博而被行政拘留後，學校依據《教師法》、深圳市教育局關於師德管理的有關規定、學校《教職員工行為紀律管理規定》解除雙方勞動關係，屬於合法解除。

另外，學校認為，學校成立了工會，而且在雙方解除勞動關係時，徵求了工會的意見，並由工會副主席與高進進行談話，但原審法院庭審時並未就此問題進行辯論，原審法院亦未要求實驗學校就此補充提交證據。

經深圳中院審理查明，學校確認其單位成立工會，並提交教育工會於2002年9月26日批覆其成立工會委員會的批文。同時，學校在二審庭審中提交了由學校工會委員會於2015年10月26日開具的兩份《情況說明》，該說明表示學校辭退高進徵求了工會的同意且由工會副主席與高進進行面談，高進對上述證據不予質證。

中院認為，本案爭議焦點為：學校解除與高進的勞動關係是否符合法律規定、是否應當支付高進違法解除勞動關係的賠償金及律師費。對此，法院評析如下：

關於學校解除與高進的勞動關係是否符合法律規定及應否支付賠償金，高進主張學校解除雙方勞動關係未通知工會，屬於違法解除。學校主張其解除雙方勞動關係已告知工會。

本院認為，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規定，成立工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除為由請求用人單位支付賠償金的，應予以支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

本案中，雙方當事人均確認學校成立工會委員會，學校主張已通知工會，但未能提交其在高進起訴前通知工會的有關證據，其在二審階段提交的兩份情況說明，系本院二審期間製作，高進不予確認，故學校應承擔舉證不能的法律責任，其解除與高進勞動關係的程序違法。

高進主張違法解除勞動關係賠償金的理由成立，本院予以支持。原審法院認定事實錯誤，本院予以糾正。

關於離職前十二個月的應發工資標準，根據高進提交的銀行轉賬明細以及學校提交的工資發放明細表，兩份證據一一對應，本院採信學校提交的工資發放明細表，高進離職前十二個月平均應發工資為4867.67元。

本案中，高進2007年9月1日入職，雙方勞動關係於2015年2月1日解除，故實驗學校應支付高進違法解除勞動關係的賠償金73015.05元（4867.67元×7.5年×2倍）。

關於律師費，根據《深圳經濟特區和諧勞動關係條例》第五十八條的規定，勞動爭議案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔，但最高不超過五千元，超過五千元的部分，由勞動者承擔。本案中，高進的訴訟請求並未全部獲得支持，故應按其訴訟請求成立部分佔其全部訴訟請求的比例確定實驗學校應支付的金額為4252.97元。

以上兩項合計，共77268.02元。

案號：（2015）深中法勞終字第4677號

【風險提示】

這個案件揭示了用人單位在解除勞動合同環節中容易忽略的一個法律風險，即事先通知工會問題。

勞動合同法第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。

勞動合同法雖然有這個規定，但在法律施行的前幾年，實務中執行得並不好，很多單位不通知工會，裁判機構也不以為然，並不會判違法解僱。

直到最高法院勞動爭議司法解釋四出臺，情況有了變化。

勞動爭議司法解釋四第十二條規定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。現在已建立工會組織的單位不通知工會，基本上會被判違法解僱。

本案中用人單位如果操作得當，可能不會敗訴。事先通知工會這個程序並不複雜。就算是解僱前未通知工會，事後仍有補救機會，司法解釋規定在起訴前補正通知程序還來得及，但是，單位竟然沒意識到這個風險，在員工提起上訴後，在二審程序中才提供情況說明，但為時已晚，敗訴也是理所當然。

8萬，就當是買個教訓吧！

至於未建立工會的單位，是否需通知工會，各地司法實踐有不同做法，從實務中看，多數地區的做法可以不通知。比如：

上海二中院（2015）滬二中民三（民）終字第1294號判決認為：工會是職工自願結合的工人階級的群眾組織。建立工會組織是企業職工的自願行為，在信和公司未建立工會組織的情況下，無法完成通知工會的程序。呂靜雅關於信和公司沒有將解除勞動合同事由事先通知工會組織、解除勞動合同程序違法的理由不能成立。珠海中院（2015）珠中法民一終字第357號判決認為：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第十二條規定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。從上述條文可見，用人單位解除勞動關係時應當通知工會，但該條文的適用前提是該用人單位已經建立了工會組織的。依照《中華人民共和國工會法》第二條的規定，工會是職工自願結合的工人階級的群眾組織，對於沒有建立工會組織的用人單位，解除勞動關係時應如何處理法律未有明確規定。鑑於御景公司未建立工會組織，硃紅星以此為由主張御景公司違法解除，理據不足。

有個別地區規定需通知當地工會，比如：《江蘇省勞動合同條例》規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。