摘要：股權代持已越來越多得被運用到投融資市場，很多公司實際投資人為了規避法律或政策的限制，選擇採用股權代持這種變通的方式進行投資，使投資過程變得更加便捷順利。
2017上半年熱播的反腐大戲《人民的名義》圈粉無數，是老中青三代共同討論的話題。而在現實生活中，本劇集的編劇—周梅森的故事，從律師的眼光看，其精彩程度比起電視劇毫不遜色。
今年2月，南方週末網站以《反腐劇的春天悄然來臨》為題，刊發了對《人民的名義》編劇周梅森的專訪。
“我就是倒黴的大風公司工人們”
周梅森介紹稱，2014年，他的老家民營企業不斷倒閉，他前前後後投入4000萬元左右借款，換得隱名持有徐州當地一家銀行的股權，結果該股權因被代持的民企朋友負債太多且違規抵押而被多家法院查封。他的資金鍊斷裂後，銀行要收回股權。“手持股權證自以為高枕無憂的我，就此捲進了兩年多的股權官司。” 周梅森稱，這場官司走進了《人民的名義》，而他本人“就是小說和電視劇裡股權被賣掉的倒黴的大風公司的工人們。”
一何為股權代持？
股權代持又稱委託持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在實務中，掛名的股東被稱為“顯名股東”，實際出資人被稱為“隱名股東”。相比編劇同志以持有股權證主張股東資格，許多實際出資人（隱名股東）與名義出資人（顯名股東）之間往往僅通過一紙的股權代持協議確定存在代為持有股權或股份的事實。
二為什麼會有股權代持？
股權代持是公司運營實踐中的一種常見現象，有的是為了規避法律、法規或公司章程的相關規定，有的是因某些原因不便顯名。
1、保護實際出資人的隱祕性
在中國的真實社會經濟運行中，產生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的。代持的原因有可能是真實的出資人不願意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經營。
2、股權轉讓更加靈活
股權代持已越來越多得被運用到投融資市場，很多創業公司實際投資人為了規避法律或政策的限制，選擇採用股權代持這種變通的方式進行投資，使投資過程變得更加便捷順利。
同時對於搭建了VIE架構的公司，在進行股權激勵時，採用代持模式還能避免員工境外持股的麻煩。
3、為了相互擔保銀行融資，通過代持的方式設立多家非關聯企業
4、規避法律法規的強制性規定
目前如火如荼的股權眾籌投資，為了有效避免投資人數超過有限公司50人、股份有限公司200人的上限規定，投資者可委託眾籌平臺或其他股東代持；其次，很多創業公司正在實施股權期權激勵方案，其中一種激勵方式就是由某位公司股東代持期權，如果在行權後被激勵對象不做工商變更登記，那麼已行權部分的股權依然由原股東代持；
還有辦理一些工信部、文化部、等審批的時候，公司股東一旦有了外資，辦理就會超級麻煩，這個時候由中方人員代持相應股權，就會方便很多，規避了與相關法律法規的衝突；
此外，還有些代持是為了公司業務發展需要、避免關聯交易、禁業競止等。
三“簡陋”的股權代持協議無法保障隱名股東權益
根據司法的解釋，實際上代持是合法的，同時只要代持協議不違反《合同法》第五十二條的強制性規定，都是有效的。
《合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效。
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
絕大多數實際出資人（隱名股東）以為只要簽訂了書面的股權代持協議就不存在後患之憂，但當他們真正面臨名義股東侵害時卻往往感到維權艱難，其原因在於隱名股東與名義股東的股權代持協議過於“簡陋”。一些隱名股東簽訂協議前沒有結合自身及公司情況，對股權代持風險進行評估，只是簡單地直接照搬網絡模版，從而出現了許多形式大於內容的股權代持協議，讓隱名股東“窩囊”地屈居幕後，更無法保障有本應享有的股權投資收益。
四股權代持協議的性質與風險緊密相連
首先，存在股東身份不被認可的風險。由於實際出資人的姓名並不記載於工商登記資料上，那麼在法律上實際出資人的股東地位是不被認可的，股東的表決權、分紅權、增資優先權、剩餘財產分配權等一系列的權利都需要由代持股人行使，必然導致風險的存在。代持股人轉讓股份、質押股份的行為，實際出資人都很難控制。
簽署股權代持協議，隱名股東與顯名股東雙方構成委託投資合同關係，協議本身是不能對抗善意第三人，也就是說：如果顯名股東將名下股權轉讓、質押給善意第三人，其應是有效的，即隱名股東可以因利益受損向顯名股東追償，但無權申請法院判定轉讓和質押行為無效。同時，在股權被法院查封的情況下，客觀上會存在無法辦理股權變更登記手續的後果。
簡單的說，當第三方不知情的時候，接受了名義股東轉讓的股份，這種行為是有效的，實際出資人只能找名義股東追索，第三方不承擔責任。
其次，在經營中，代持股人可能會惡意損害實際股東的利益，比如，濫用經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩餘財產分配權等權利，給實際出資人造成的財產損失。
第三，代持股人可能由於自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股權。當代持股人出現其他不能償還的債務時，法院和其他有權機關也可以依法查封上述股權，並將代持股權用於償還代持股人的債務。實際出資人如果未能及時阻止，只有依據代持股協議向代持股人主張賠償責任。
第四，代持股人意外死亡引發繼承或離婚糾紛時，則其名下的股權作為財產將有可能涉及繼承或離婚分割的法律糾紛。實際出資人不得不捲入相關糾紛案件中，才能維護自己的財產權。
代持的這些風險與代持的性質是緊密相連的，不可能單獨割裂開，對於那些私底下的灰色的代持協議更是如此。人的任何行為都是遵循成本和收益原則的，代持有風險，仍然選擇代持，其原因自然也可從收益成本兩方面去考量。
第五，未來股權轉讓的稅務風險； 當然，如果實際出資人和名義股東各司其職良好合作，以上風險也許都能避免。但是代持協議還有一個繞不開的問題——即未來股權轉讓的稅務風險。 當條件成熟、實際出資人準備解除代持協議時，稅務問題就隨之而來——從外觀上看，實際出資人是從名義股東那裡受讓了股權，當然需要繳稅！通常，稅務機關對於當事人辯稱因為股權代持關係，並未發生股權轉讓的說法並不認可，要求按照公允價值計算繳稅。
五如何簽訂一份合格的股權代持協議？
股權代持協議對合同雙方有約束力，法律並不禁止此種行為，此種協議是有效合同。股權代持的雙方發生權屬糾紛，以合同約定為準，所以一份合格的股權代持協議顯得十分重要。
隱名股東與名義股東簽訂股權代持協議要注意那些問題？作為隱名股東，如何簽訂一份合格的股權代持協議，以最大限度保障自身權益。筆者在此分享幾個要點，供各位參考。
1、股權代持協議中明確出資款的性質及支付方式（確保一致性），以證明隱名股東已實際出資。我們的編劇同志用繩命告訴大家：“代持有風險，打款需謹慎。”
2、股權代持協議中明確隱名股東與顯名股東各自的權利義務關係，如確認隱名股東作為實際出資人，對公司享有實際的股東權利並有權獲得相應的投資收益；名義股東不享有任何收益權或處置權，以證明隱名股東成為股東的真實意思表示、避免名義股東無權處分。
3、如隱名股東擬實際參與公司決策管理，需提前在股權代持協議中約定名義股東在行使股東表決權時應提前取得隱名股東書面授權，未經授權不得行使表決權，隱名股東應注意保留參與公司決策管理的書面文件（章程、議案、通知、決議、委託書等）。
六從“幕後”走到“臺前”，隱名股東顯名化
隱名股東顯名化， 即實際出資人取代名義出資人而成為顯名股東。儘管隱名股東與顯名股東約定由其作為股東是隱名股東取代顯名股東的必要條件，但是僅僅雙方當事人間的約定無法對抗公司內部公示制度對顯名股東股東資格之確認。隱名股東的顯名化需要得到公司及其他過半數股東（若為有限責任公司）對其股東資格的確認。
在簽訂股權代持協議時，若隱名股東能爭取做到以下三點，則有助於確保後續順利顯名化：
1、爭取提前與名義股東簽署股權轉讓協議，避免日後名義股東不配合。
2、爭取與顯名股東及公司三方簽訂股權代持協議，約定公司直接向隱名股東支付紅利以及在條件成就時，配合名義股東積極完成隱名股東顯名化的工作。
3、爭取讓公司其他過半數股東在股權代持協議上簽字確認（若代持有限責任公司股權），避免日後其他股東以行使優先購買權為由，阻礙隱名股東顯名化。
七在不明白的世界中做個明白人
如果當初編劇同志就股權代持的問題諮詢相關人士，瞭解到股權代持的侷限性，則很可能不會接受民企朋友提出的以銀行股權抵償債務的請求，而他個人也不會遭受鉅額的財產損失。
如果確定接受股權代持，則需要精心設計規劃股權代持方案，綜合考慮投資收益、公司控制權管理、財產處分及隱名股東顯名化等一系列複雜問題。
看來術業有專攻，遇到事情還是要找到明白人，在不明白的世界中做個明白人。然而，時間無法倒流，若沒有這些刻骨銘心的經歷，編劇同志又怎能創作出這部膾炙人口的電視劇《人民的名義》呢？
股權是一個系統性工程，有一個細節沒處理好，就是一個潛在的的定時炸彈，雲併購專注併購服務，歡迎交流。
（完）
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