■點擊右上角【關注】“賈素飛征地拆遷律師”頭條號，私信回覆“諮詢”，即可享有一對一法律服務諮詢。

■徵地拆遷律師四有新標準：有專長；有態度；有口碑；有人情味

■拆遷維權有套路；高額補償有妙招

當事人因政府搭建的圍牆影響其商鋪正常經營使用，提起行政訴訟，請求依法判令政府立即拆除其在商鋪旁搭建的圍牆，停止妨礙對商鋪的正常經營使用。

從當事人的訴訟請求來看，其提起的是一個要求停止侵害、排除妨礙的一般給付之訴。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條第一款第二項規定：“行政訴訟法第四十九條第三項規定的‘有具體的訴訟請求’”，包括“請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務”。

這裡所說的“請求判決行政機關履行特定給付義務”，就是指一般給付之訴。與“請求判決行政機關履行特定法定職責”相同，它們都屬於給付之訴，所不同的是，後者是要求判決行政機關作出特定行政行為，前者則是要求判決行政機關作出除行政行為以外的其他各種行為，在許多情況下，這種訴訟涉及的都是事實行為。一般給付之訴被稱為“訴訟上的多用途武器”，當事人不僅可以行使金錢給付和事實行為請求權，也可以行使不當得利返還和後果消除請求權。這些請求權既可能出自行政法律、法規的規定，也可能出自行政行為、行政承諾、行政協議，還可能出自對於民法規範的類推適用。

訴訟種類的誤用，不僅會造成與訴訟請求的不對應，也會使行政爭議的有效解決大打折扣。如果人民法院對政府搭建圍牆的行為確認為違法，對拆除搭建圍牆的訴訟請求依據《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的。”的規定不予支持，屬於誤用訴訟種類。上述規定的判決方式系“情勢判決”。所謂“情勢判決”，雖然也確認行政行為違法，但嚴格講並不屬於確認之訴的判決方式，而是撤銷之訴的一種例外情形。其含義是指，在針對一個行政行為提起的撤銷之訴中，雖然行政行為違法且依法應當撤銷，但在撤銷該行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的情況下，人民法院只確認該行政行為違法，但不撤銷行政行為。可見，適用《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項規定的“情勢判決”，其前提必須是針對一個行政行為，該行政行為應當撤銷且具有可撤銷內容。

被訴搭建圍牆的行為顯然不是一個具有可撤銷內容的行政行為，當事人也沒有提出撤銷一個行政行為的訴訟請求，故此，適用“情勢判決”，顯然誤用了訴訟種類。

【裁判文書】

中華人民共和國最高人民法院

行 政 裁 定 書

（2018）最高法行申7470號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）周士貴，男，1946年1月5日出生，漢族，住湖北省荊州市荊州區。

委託代理人黃豔，北京正山律師事務所律師。

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）荊州市荊州區人民政府，住所地湖北省荊州市荊州區荊州中路80號。

法定代表人夏光宏，該區人民政府區長。

再審申請人周士貴因訴荊州市荊州區人民政府（以下簡稱荊州區政府）行政侵權一案，不服湖北省高級人民法院（2018）鄂行終471號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成由審判員李廣宇、審判員閻巍、審判員仝蕾參加的合議庭，對本案進行了審查，現已審查終結。

湖北省荊州市中級人民法院一審查明：周士貴屬非農業家庭戶籍，在荊州市有一處房屋，取得了《土地使用證》、《房屋所有權證》。因該房屋緊鄰318國道，周士貴將其出租作為商鋪使用。荊州區政府為了推進荊州城北快速路建設項目，需對包括周士貴房屋在內的荊北村沿318國道一線房屋進行徵收。經協商，該路段的被徵收戶絕大多數已經簽約，還有包括周士貴在內的少數被徵收戶正在洽談中。2017年8月，荊州區政府在周士貴房屋前沿線搭建起圍牆，並在圍牆的兩端預留了可供通行的通道。另查明，徵收部門擬將周士貴的房屋認定為非住宅經營戶。周士貴提起本案訴訟，請求依法判令荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁邊搭建的圍牆，停止妨礙對商鋪的正常經營使用。

湖北省荊州市中級人民法院一審認為：荊州區政府搭建圍牆與荊州城北快速路項目建設房屋徵收相關，是荊州區政府行使行政管理而產生的行為，屬於行政訴訟的受案範圍。《城市市容和環境衛生管理條例》第十四條規定：“任何單位和個人都不得在街道兩側和公共場地堆放物料，搭建建築物、構築物或者其他設施。因建設等特殊需要，在街道兩側和公共場地臨時堆放物料，搭建非永久性建築物、構築物或者其他設施的，必須徵得城市人民政府市容環境衛生行政主管部門同意後，按照有關規定辦理審批手續。”依據上述規定，荊州區政府應提交證據證明其在沿318國道一線周士貴房屋前搭建圍牆徵得了市容環境衛生行政主管部門的同意、審批，但荊州區政府未提交相應證據。因此，在未徵得市容環境衛生行政主管部門的同意、審批的情況下，荊州區政府在周士貴房屋前搭建圍牆的行政行為違法。儘管荊州區政府在周士貴房屋前搭建圍牆的行政行為違法，但其在周士貴房屋門前搭建的圍牆邊留有供行人進出的通道，該通道可保障周士貴及周邊群眾的正常通行。關於周士貴認為荊州區政府搭建圍強的行為侵犯了其宅基地使用權、嚴重影響了其房屋的正常經營使用的觀點，因涉案土地的所有權人××區農民集體，而周士貴土地使用證的土地用途一欄記載已超標22.8平方米，並且周士貴未提交相應的證據加以證明，故對周士貴該觀點，不予支持。退而言之，即使荊州區政府在周士貴房屋前搭建圍牆的行為對周士貴房屋作為商鋪經營造成一定的影響，但由於周士貴的房屋已被納入徵收範圍，對其經營損失將按照徵收補償方案的規定予以補償。周士貴與荊州區政府之間的糾紛實質是徵收法律關係，周士貴請求荊州區政府承擔物權侵權責任，缺乏法律依據。鑑於周士貴房屋所在的荊北村徵收片區的絕大多數被徵收戶已經簽約，荊州區政府所搭建的圍牆能夠從施工安全和環境保護方面保障房屋拆除工作的順利進行，符合社會公共利益。根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第七十四條第一款第一項之規定，行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。因此，周士貴要求荊州區政府立即拆除在其房屋旁搭建圍牆的訴訟請求，不予支持。綜上，依據《城市市容和環境衛生管理條例》第十四條、《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項、《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第四項規定，作出（2017）鄂10行初34號行政判決：一、確認荊州區政府在周士貴房屋前搭建圍牆的行政行為違法；二、駁回周士貴的其他訴訟請求。

周士貴不服，提起上訴。

湖北省高級人民法院二審認為：根據《城市市容和環境衛生管理條例》第十四條規定：“任何單位和個人都不得在街道兩側和公共場地堆放物料，搭建建築物、構築物或者其他設施。因建設等特殊需要，在街道兩側和公共場地臨時堆放物料，搭建非永久性建築物、構築物或者其他設施的，必須徵得城市人民政府市容環境衛生行政主管部門同意後，按照有關規定辦理審批手續。”荊州區政府未提交證據證明其搭建涉案圍牆經過當地市容環境衛生行政主管部門審批，原審法院判決確認其搭建涉案圍牆的行政行為違法正確。荊州區政府因集體土地上的房屋徵收而修建圍牆，是為保障建築物周邊的公共交通及施工安全。周士貴認為荊州區政府搭建圍牆的行為侵犯了其宅基地使用權，但其未提交證據證明其訴訟理由。周士貴出租經營的房屋在荊州區政府徵收房屋的範圍內，其經營損失可按照徵收補償方案的規定予以補償，其合法權益並未因此受到損害。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。周士貴的上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。據此判決駁回上訴，維持原判。

周士貴向本院申請再審稱：原審法院關於“符合社會公共利益”的認定嚴重依據不足。根據有關規定，前述“公共利益”應當以合法有效的徵收項目即將施工為前提，但根據再審被申請人一審舉證，荊州城北快速路項目目前僅取得了立項批文，並未取得其他批准文件，依法不得開工。再審申請人部分宅基地被圈進圍牆，一審法官在未盡到審查義務的情況下，認定再審被申請人未侵佔再審申請人的宅基地，屬事實認定錯誤。另根據再審申請人開庭後取得並補充提交給一審法院的荊州市國土資源執法監察局所作《關於周世貴等人信訪事項的回覆》，城北快速路項目尚未實施徵地，荊州市國土資源執法監察局明確要求該項目在未批准前不得實施佔用土地行為，一審法院關於“公共利益”的認定明顯缺乏事實依據。根據再審申請人一審提交的錄音證據，再審被申請人建立圍牆的行為並非出於公共利益，而是為了讓尚未搬遷的申請人無法正常經營而不得不早日搬遷，簡言之即為了“逼遷”。綜上，請求：1.依法撤銷二審行政判決；2.將本案發回重審或改判支持再審申請人的如下訴訟請求：判令再審被申請人立即拆除其在再審申請人房屋旁邊搭建的圍擋，停止妨礙對商鋪的正常經營使用。

本院認為：本案的爭議，是由一堵圍牆所引發。再審申請人周士貴在荊州邊擁有一處房屋，出租作為商鋪使用。2017年8月，荊州區政府在周士貴房屋前沿線搭建起圍牆，據稱是與荊州城北快速路項目建設房屋徵收相關，為了對該路段的318國道進行拓寬改造，故對包括周士貴房屋在內的荊北村沿318國道一線房屋進行徵收。此時，周士貴並未與荊州區政府就徵收補償問題達成協議。周士貴認為荊州區政府搭建的圍牆嚴重影響了其房屋作為商鋪的正常經營使用，提起本案訴訟，請求依法判令荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁邊搭建的圍牆，停止妨礙對商鋪的正常經營使用。

一審和二審法院儘管對荊州區政府搭建圍牆的行為確認為違法，但卻對判令荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁邊搭建的圍牆的訴訟請求不予支持。兩級法院的裁判依據是《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項。該項規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的。”很顯然，該項所規定的判決方式系“情勢判決”。所謂“情勢判決”，雖然也確認行政行為違法，但嚴格講並不屬於確認之訴的判決方式，而是撤銷之訴的一種例外情形。其含義是指，在針對一個行政行為提起的撤銷之訴中，雖然行政行為違法且依法應當撤銷，但在撤銷該行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的情況下，人民法院只確認該行政行為違法，但不撤銷行政行為。可見，適用《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項規定的“情勢判決”，其前提必須是針對一個行政行為，該行政行為應當撤銷且具有可撤銷內容。在本案，被訴的搭建圍牆的行為顯然不是一個具有可撤銷內容的行政行為，當事人也沒有提出撤銷一個行政行為的訴訟請求，一審和二審法院適用“情勢判決”，顯然誤用了訴訟種類。

訴訟種類的誤用，不僅會造成與訴訟請求的不對應，也會使行政爭議的有效解決大打折扣。在本案，再審申請人的訴訟請求是，依法判令荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁邊搭建的圍牆，停止妨礙對商鋪的正常經營使用。從當事人的訴訟請求來看，他是提起一個要求停止侵害、排除妨礙的一般給付之訴。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條第一款第二項規定：“行政訴訟法第四十九條第三項規定的‘有具體的訴訟請求’”，包括“請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務”。這裡所說的“請求判決行政機關履行特定給付義務”，就是指一般給付之訴。與“請求判決行政機關履行特定法定職責”相同，它們都屬於給付之訴，所不同的是，後者是要求判決行政機關作出特定行政行為，前者則是要求判決行政機關作出除行政行為以外的其他各種行為，在許多情況下，這種訴訟涉及的都是事實行為。一般給付之訴被稱為“訴訟上的多用途武器”，當事人不僅可以行使金錢給付和事實行為請求權，也可以行使不當得利返還和後果消除請求權。這些請求權既可能出自行政法律、法規的規定，也可能出自行政行為、行政承諾、行政協議，還可能出自對於民法規範的類推適用。

就本案而言，《中華人民共和國物權法》第三十五條關於“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”的規定，可以類推適用為再審申請人“請求依法判令荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁邊搭建的圍牆，停止妨礙對商鋪的正常經營使用”的請求權基礎。再審申請人認為，“根據再審被申請人一審舉證，荊州城北快速路項目目前僅取得了立項批文，並未取得其他批准文件，依法不得開工。另根據再審申請人開庭後取得並補充提交給一審法院的荊州市國土資源執法監察局所作《關於周世貴等人信訪事項的回覆》，城北快速路項目尚未實施徵地，荊州市國土資源執法監察局明確要求該項目在未批准前不得實施佔用土地行為，一審法院關於‘公共利益’的認定明顯缺乏事實依據。”雖然一審和二審法院均認定“周士貴的房屋已被納入徵收範圍”，但從一審判決所載明的再審被申請人提交的證據來看，其並未提交徵地批覆、徵地公告等證明涉案集體土地已被依法徵收的相關證據，亦未提交在搭建圍牆前已與再審申請人達成徵收補償協議或者已依法對再審申請人進行補償的證據。在此情況下，再審被申請人在再審申請人的房屋前搭建圍牆，是否具有正當性，是否妨礙了涉案房屋作為經營性用房的正常使用，是否應當判令荊州區政府立即拆除，均應當認真審理並依法裁判。一審和二審法院由於訴訟類型選擇錯誤，導致對本案的審理有所偏差，未能準確迴應再審申請人的訴訟請求，本應依法提起再審。但在再審審查過程中，本院從再審申請人那裡瞭解到，其所訴稱的被圍牆妨礙正常經營使用的房屋已於2018年4月16日被拆除，房屋前的圍牆亦已被拆除，如此一來，通過再審判令拆除圍牆已無實際意義。鑑於原審法院已確認再審被申請人搭建圍牆的行為違法，再審申請人如認為在其房屋存續期間，該圍牆造成其經營損失或其他損失，可以依法另行通過行政賠償或者補償程序予以主張。

綜上，依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款之規定，裁定如下：

駁回再審申請人周士貴的再審申請。

審 判 長　李廣宇

審 判 員　閻　巍

審 判 員　仝　蕾

二〇一八年九月二十九日

法官助理　駱芳菲

書 記 員　王昱力

◆如果覺得這篇文章不錯，記得點贊、評論和轉發；給小編加雞腿、鴨腿、鵝腿。
◆本文出自“魯法行談”；僅供學習交流使用，版權歸原作者和原平臺所有；如有不妥，請聯繫刪文。