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作者：楊保全 趙儒 中銀律師事務所
基本案情
勞動仲裁申請人（一審原、被告、二審被上訴人）：徐某
勞動仲裁被申請人（一審原、被告，二審上訴人）：某食品公司
2016年3月19日，徐某入職某食品公司，同日雙方簽訂了為期一年的勞動合同，勞動合同期滿後雙方續簽至2017年3月17日。《勞動合同書》中約定徐某擔任內勤崗位，未約定月工資標準。具體工作崗位不固定，雙方實行雙向選擇、一年一簽、一年一聘的方式。雙方簽訂的最後一份《聘任上崗協議書》中徐某的崗位為總經理助理，協議期滿日為2015年12月31日。協議到期後徐某種種原因未參加食品公司舉行的2016年的崗位聘任，因此雙方之後未再簽訂新的崗位聘任協議。
2016年初，食品公司的組織架構及崗位進行了重大調整，徐某所在崗位取消。 2016年1月18日食品公司向徐某送達了《待崗通知書》，並根據《北京市工資支付規定》第二十七條規定，按照不低於本市最低工資標準的70％向被告支付基本生活費。
庭審主張
徐某在庭審中主張2016年1月18日食品公司在未與其協商的情況下單方安排其待崗，系違法行為，要求繼續履行原聘任協議，恢復其總經理助理崗崗位、職務及相關待遇並支付工資差額。
食品公司庭審中答辯。首先，用人單位對於機構、人員、經營情況進行調整，屬於企業自主經營權的範圍，勞動者應當按照用人單位的合理安排履行自己的義務。公司根據經營狀況及工作安排，徵詢工會意見後，取消部分崗位，合法有效，徐某所在崗位及工作內容已不存在，不具備恢復崗位繼續履行的客觀條件；其次，公司安排徐某待崗後，依法支付待崗工資等待遇，未損害徐某的權益；最後， 根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規定：食品公司安排徐某待崗後，徐某未提出異議，且實際履行超過一個月，應視為已經認可待崗安排。因此，徐某要求恢復原崗位、補發工資差額無事實和法律依據。
裁判結果
勞動仲裁認為：第一，勞動合同中明確約定徐某的崗位為內勤崗，其原總經理助理崗位取消後，食品公司作為用人單位未再安排其他崗位供徐某應聘，致使其未能聘任上崗，亦未按照雙方合同約定安排其從事內勤工作。2016年1月18日，公司單方決定安排徐某待崗，且徐某不認可該待崗安排，公司亦未提供證據證明雙方就勞動合同變更事宜達成一致，因此就待崗的合法性不予確認；第二，鑑於原聘任協議已滿，且簽訂聘任協議需雙方平等協商一致。徐某的原工作崗位已不復存在，客觀上不具備繼續履行、恢復的可能性；第三，食品公司擅自變更勞動合同，降低徐某的薪酬標準，侵害其合法權益，應恢復其工資待遇。
該食品公司不服仲裁裁決，先後訴至人民法院，上訴至二審法院。法院經審理後以同樣理由判定食品公司單方安排徐某待崗違法，應恢復其原工資待遇，補足工資差額，但都沒有支持徐某恢復原工作崗位的訴求。
法律評析
法律出於對處於弱勢地位的勞動者的保護，對於調崗有著嚴格的要求。《勞動合同法》關於調崗的規定主要集中在第四十條第（二）款和第四款 “勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商”。
2017年4月24日北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會聯合發佈的《關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第五條對單位的調崗行為進行了一定程度上的“鬆綁”，條款規定：“用人單位與勞動者約定可根據生產經營情況調整勞動者工作崗位的，經審查用人單位證明生產經營情況已經發生變化，調崗屬於合理範疇，應支持用人單位調整勞動者工作崗位；用人單位在調整崗位的同時調整工資，勞動者接受調整崗位但不接受同時調整工資的，由用人單位說明調整理由。應根據用人單位實際情況、勞動者調整後的工作崗位性質、雙方合同約定等內容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權益”。
從勞動爭議仲裁和法院的裁判結果來看，未支持徐某恢復原工作崗位的原因主要是因為用工單位根據自身生產經營狀況對組織架構及崗位進行了重大調整，徐某所在崗位已經取消，客觀上確實不具備恢復可能性。這樣的判決結果也符合《關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》的精神。
但是，根據《勞動合同法》的相關規定，勞動合同的變更應當雙方協商一致。當徐某的原工作崗位取消的時候，食品公司應為其安排其他內勤崗位，而非直接安排徐某待崗，況且 “待崗”並非崗位的一種。加之，食品公司未就協商過程進行充分舉證，因此應當承擔舉證不能的不利後果，法院遂判決待崗違法。
實操建議
調崗要以協商一致為主要和首要原則。用人單位與勞動者就調崗事宜協商一致後，由勞動者填寫《崗位異動單》或者雙方簽訂《變更勞動合同協議書》。
如果用人單位以員工“不勝任工作”或“客觀情況發生重大變化導致原工作崗位不存在”（包括生產經營需要）為由進行單方調崗，應綜合考慮經營必要性、員工是否可以勝任、勞動條件無不利變更等因素後再著手進行。調崗步驟具體如下：
1、“不勝任工作”調崗：
第一：【前提】要有明確的績效考核標準或者崗位職責說明，並經員工簽字確認。
第二：有客觀、量化的的考核結果，並經員工簽字確認。
第三：考核不合格，調崗或者進行培訓。
2、“客觀情況發生重大變化（（包括生產經營需要））”調崗操作步驟：
第一：調崗前應履行必要的告知和解釋義務，做到有理有據，建議向員工多次協商並送達《調崗通知書》，並適時做好協商或送達過程中的錄音，以證明協商過程的存在。
第二：若協商一致，員工填寫《崗位異動單》或者雙方簽訂《變更勞動合同協議書》；若有證據證明多次協商不能達成一致意見的，單位可以單方解除勞動合同。
最後，再次提醒用人單位，調整後的崗位與調整前的崗位應有一定的關聯，譬如把銷售經理調整為銷售主管可以認定為合理的，而把財務經理調整到銷售崗位則明顯欠缺合理性，可能面臨違法調崗的風險。
注：本文僅代表作者本人觀點，不代表中銀律師事務所觀點