如何讓性侵者同未成年人適當隔離的“閔行做法”合法化？

法的精神

劉昌鬆專欄

近日，上海閔行區檢察院牽頭，會同區綜治辦、公安、法院、教育、民政、文廣、體育、衛計等九機關部門，聯合出臺的《關於限制涉性侵害違法犯罪人員從業辦法(試行)》(以下簡稱“閔行做法”)向媒體公佈。今後，曾有過強姦、猥褻等涉性侵害違法犯罪記錄的人員，在上海閔行區將禁止其從事與未成年人有密切接觸的教育單位、培訓機構、醫療機構、救助機構、遊樂場所、體育場館、圖書館等行業。據稱，這在全國尚屬首例。(8月25日澎湃新聞)。

對“性侵違法犯罪人”(以下簡稱“性侵者”)採取就業限制措施，令其不得從事同未成年人有密切接觸的行業，這等於在性侵者與未成年人之間劃出了一條重要的隔離帶，極大地強化了未成年人性權利的保護力度，具有很大的合理性；但該措施等於永久性剝奪性侵者從事某些行業的權利，同刑法對某些管制犯和緩刑犯適用“禁止其進入特定區域、場所，接觸特定的人”的禁止令具有等效的強制力度，卻沒有國家刑事立法的支撐，因而在合法性上存在一些問題。

先談談禁止性侵者從事與未成年人有密切接觸行業的合理性。

一是“閔行做法”所界定的“性侵者”範圍大致合理。這個範圍包括實施了強姦，猥褻兒童，組織賣淫，強迫賣淫，引誘、容留、介紹賣淫等行為的違法犯罪人員，他們是最為嚴重的幾類性侵者，這幾類性侵者的性侵心理比較頑固，一定程度上形成了心理定勢，再犯機率很大，這是對其可以採取從業禁止之隔離措施的心理學基礎。

不過，強制猥褻罪(強制猥褻非兒童人員的犯罪)未納入其內，似不合理，因為這種犯罪者的心理定勢同樣頑固不化，其中相當部分還針對非兒童的未成年人犯罪。

二是“閔行做法”禁止性侵者從業的職業範圍也大致合理。包括從事未成年人服務的教育單位、培訓機構、醫療機構、救助機構、遊樂場所、體育場館、圖書館等與未成年人有密切接觸的單位。

這就是說，“閔行做法”不是一概禁止性侵者在教育和培訓單位從業，而是禁止其在託兒所、幼兒園、小學、初中和高中等教育機構和各種少兒課外輔導班等機構就業，不限制其在高等、中等教育機構和成人培訓機構等就業。

“閔行做法”的本質，是對未成年人的性權利給予特殊保護。未成年人的身體和智力的發育尚未健全，體力較弱，性權利的防範意識和防範能力較低，這決定了給予特殊保護的必要。另有研究表明，未成年人遭受性侵大多來自熟人圈子，讓性侵者從事同未成年人有密切接觸的行業，的確有“羊入狼口”的感覺，非常危險，“閔行做法”確實很有必要。

再談談禁止性侵者從事與未成年人有密切接觸行業之合法性存在的問題。

刑事制度改革不同於其他司法制度的改革，應嚴格在現行法的框架裡進行，尤其不能違背“罪刑法定”原則的要求———既不能法外定罪，也不能法外施刑。如前所述，對性侵違法犯罪者禁止其從事某些行業，是一種刑事制裁措施，應當有法律的依據，才具有合法性。

而我國刑法僅對某些管制犯和緩刑犯規定了可以判處在管制刑期和緩刑考驗期“禁止其進入特定區域、場所，接觸特定的人”的禁止令，這是對判處不關押刑的人在執行期間或者考驗期間所採取的短期措施，而對判處實刑(關押刑)者，連這樣的短期措施也不得適用。

另外，我國《立法法》規定，“犯罪和刑罰”事項，只能由全國人大及其常委會制定“法律”。也就是說，連國務院的行政法規和省級人大的地方性法規都不得涉足“犯罪和刑罰”事項，最高人民法院、最高人民檢察院雖可制定司法解釋，也不能創制“犯罪和刑罰”的新種類。這是國家防止罪刑擅斷，隨意出入人罪、濫施刑罰的重要制度，也是國家刑事司法統一的重要保障。而上海閔行區的九部門，作為一個直轄市所屬區的基層檢察院、基層法院和基層政府的另外7個部門，更是無權制定有“刑罰”性質的刑事制裁措施。否則，上海的其他區和某省的某個縣也同樣能出臺有刑罰性質的其他制裁制度，國家的刑事司法統一就不復存在了。

話說回來，上海閔行區9機關部門出臺的“閔行做法”，出發點是好的，而且除了在制定主體上存在問題，個別規範還值得商榷外，總體感覺還是不錯的，這與牽頭的閔行區檢察院“同華東政法大學專家學者共同申報關於從業禁止與未成年人保護的相關課題”有密切關係，也與它同另外8機關部門“密切接觸”和“深入溝通協調”分不開。因此，我認為，此事若為全國人大常委會的刑法立法的立項，且在全國範圍內做了深入調研，再徵求國務院和地方政府相關部門的意見，將相關內容變成刑法修正案和刑事單行法律，“閔行做法”變成了“全國做法”，就一點問題也沒有了。(作者系北京慕公律師事務所律師)