作為上市公司的董事，比自己說真話更重要的是保證你的公司說真話。
來源:比較公司治理（ID:bijiaogongsizhili）
作者:清澄君
筆者最近寫了康得新和北京銀行的事，拔出蘿蔔帶出泥，除了那令人驚豔的資金歸集服務之外，康得新還勾引出一場董事聲明不對公開披露的年報真實性負責的大戲來。康得新的獨立董事陳東先生這麼幹了，ST赫美的董事兼總經理於陽先生這麼幹了，恐怕這麼幹的還不止這兩位。作為一個莽莽撞撞闖入中國公司治理大門的冒失鬼，筆者再一次有目瞪口呆的感覺。
01
確保年報真實性乃法定義務
首先要明確一點，上市公司董監高對公司公開披露的信息——包括年報在內——負有確保其真實性之責，此乃由董監高職務而自然產生的法定義務。中國《證券法》第68、69條、《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第21條均有明文規定。董監高若要免責，必須舉證證明自己沒有過錯。也就是說，我國對於董監高有關虛假陳述的責任要件採用的是過錯推定原則。
法定者，法律規定也。法律既有此規定，又豈能因為原本要承擔義務之人自說自話的聲明就能被束之高閣？有道是“做一天和尚撞一天鐘”，由職位產生的法定義務，只要一天不離職，就一天不得豁免。從這個角度看，董事們那一句不對年報真實性負責還真是不頂用；若是哪個律師給出了這主意，以為可以讓自己的當事人就此免責，那恐怕夠得上執業過失了。一句話，法定義務沒有討價還價的餘地。
那麼，這樣一句聲明有是否足以證明有關董事對於虛假陳述沒有過錯呢？因過錯作出虛假陳述包含兩層意思，一是作出了虛假陳述，二是對是否作出這種陳述有控制權的人具有過錯。在此，年報已經披露，如有失實，即為虛假陳述，這已是覆水難收。董監高通常可以被認定為對是否作出這種陳述具有控制力的主體。而過錯者，包括過失——沒有盡到合理注意避免失實，以及故意——明知失實依然作出陳述。
董事聲明自己無法確保年報的真實性，至少表明自己對所作陳述的真實性有所懷疑，也就是說並非全然不知。這樣來看，等於是把自己往“故意”作出虛假陳述的方向推進了一步，豈不是一句危險的聲明？退一步講，這句聲明也可以表示聲明人對虛假陳述非全然知悉，故而與明知之故意尚有距離。不過，這項聲明本身仍不足以回答聲明人是否對陳述的真實性盡到了合理注意。簡言之，筆者以為，這種聲明並不能對聲明人有無過錯提供實質線索，甚至有讓他越陷越深的危險，在法律上沒有什麼意義。
那麼，如何判斷董事對陳述事實是否具有過失呢？筆者以為這與昨日提到的董事會的監督義務密切相關。這種義務至少包括兩層內容，一是建立一套合理的信息蒐集機制，讓董事們有機會了解公司的實際狀況。二是董事個人在通過這個機制獲取信息之後，盡到審慎的審查、判斷義務。此二者缺其一即為董事有過失，在目前法律底下應當承擔虛假陳述責任。同時，這也在公司法上構成違反董事的信義義務，如果第一層沒有做到，可能涉及違反忠實義務，而第二層做不到更可能是違反了謹慎義務。
也就是說，如果董事對年報依據的事實基礎有疑問，那麼，首先看董事會是否建立了適當的信息傳輸機制，讓董事有機會了解這些事實。倘若沒有，則全體董事均可能有過失；倘若有而不用，形同虛設，董事們同樣有過失。如果這套機制的確存在，而且有效發揮了信息傳遞作用，那再看每一位董事在由此機制獲得信息之後，是否善加斟酌判斷，包括是否進行必要的核實，乃至合理徵求相關專業人士的意見。未審慎分析處理信息之董事也可以被認定存在過失。
02
董事懷疑年報真實性應阻止披露
《證券法》規定董事需要對年報加以審核，並出具書面審核意見。假如董事對年報依據的基礎事實真實性存疑，則應當出具否定性的審核意見，以阻止可能包含虛假信息的年報披露。《證券法》第68條第一款要求董事審核年報，其目的在於第三款規定的確保信息披露真實。換言之，審核乃是手段，目的是確保真實。反過來，對於無法確保真實的年報，董事不應審核通過，不應允許其披露。倘非如此，則披露信息的真假難辨，審核徒具虛名，董事淪為橡皮圖章。
從政策上看，儘管證券市場的監管以信息披露為核心，但此等信息必須是真實之信息。與保證信息的披露數量相比，確保信息披露的質量更加重要。因為信息披露的目的是讓投資人作出適當的投資決策，從而促進市場的整體效率。假如允許沒有真實性保障的信息披露出來，則完全與此目標相悖，誤導投資人，破壞市場效率。在此，監管的政策導向應是寧缺毋濫，而法律之所以要求董事審核之後方才披露，就是要讓董事把住信息披露真實性的大門，迴應這一政策目標。
假使因為董事對年報真實性存疑而導致無法按時披露，依據現行法律，上市公司本身會被追究責任，而其直接負責人要承擔責任。此時，因為對年報真實性合理存疑而拒絕批准年報的董事不應被視為無法按時披露的責任人。相反，無法向董事提供可靠信息，排除其合理疑問的公司管理人員方才應該被視為責任人。
倘若年報最終沒有披露，自然也沒有虛假陳述問題，董事不會承擔責任。即便多數董事審核批准了年報，將來發現披露不實，那麼，當初發表否定性審核意見的董事也足以被認為對虛假陳述不具有過錯。這樣一來，的確對年報真實性有合理疑問的董事可以通過拒絕批准年報披露來避免承擔法律責任，而非不顧真假地披露年報，再自說自話地加上一句免責聲明。
03
虛假陳述責任規則設計應當平衡
最後談談虛假陳述責任規則的設計思路，其立足點應當是維持兩種目標的平衡，其一是保證市場投資人掌握真實信息，其二則是鼓勵經營管理人才出任上市公司董事和管理人員。站在這一立足點上，虛假陳述的責任規則應當力求找準懲罰的對象，並處以嚴厲的懲罰，以儆效尤，而非在責任認定上廣泛撒網，卻在責任強度上姑息縱容。板子打錯了人，自然無法震懾作惡者，還要徒令無辜者戒懼。
中國目前的虛假陳述責任規則對發行人及其董監高採用嚴格責任或者過錯推定責任，恐失之過嚴，而在責任強度上卻有所不足。此番《證券法》修正徵求意見稿雖然在責任強度方面有所增加，但並未改變責任認定方面的嚴格標準，甚至還改得更嚴了。這是不是一個適當的方案，恐怕值得探討。
這方面，美國的經驗可資參考。美國法區分發行上市與持續披露中的虛假陳述，前者對責任人的主觀過錯要求低——嚴格責任或過錯推定，後者的主觀過錯要求高——需具有故意，至少是明知（或因重大過失而不知）虛假仍舊披露。這一區分的直接原因在於美國1933年《證券法》與1934年《證券交易法》有關條款的措辭不同，但其背後可能包含著合理的政策考量。
首先，發行上市中涉及的信息披露資料通常經過比較長時間的準備，發行人等披露義務人更有能力進行充分調查，對所披露信息進行核實查證，避免因疏忽而導致失實。與此相對，持續信息披露常常針對突發事件或階段性事件，從有關事實發生到法律規定的披露期限屆滿可能時間間隔較短，在此短暫的時間內查核披露更有可能發生疏忽。為此，對於持續披露中的虛假陳述有必要採用更高的主觀過錯要件。
其次，發行上市文件中披露的信息可能關乎上市公司的宏觀狀況，適用的時間跨度也更長，比如公司的基本股權結構在上市之後不易改變，甚至要伴隨上市公司終身。與之相對，持續披露文件中的信息更可能僅涉及特定時間內的特定情事。因此，發行上市時披露的信息也許對投資者更為重要，法律對其真實性提出更高要求，降低虛假陳述責任人所需具備的主觀過錯程度，似也在情理之中。
最後，提高虛假陳述責任人所需具備的主觀過錯程度，實際上是降低其遭到訴訟，以及承擔責任的風險。這樣做一方面有助於遏制濫訴，減少社會的訴訟成本，另一方面更為重要的是吸引更多有才能的人士來出任上市公司的董事、經理人，而吸引到優秀的管理人才將提高上市公司的價值。與此同時，降低虛假陳述的責任風險也可以鼓勵公司內部人士更為積極地進行披露，向市場提供更多有用信息，促進市場效率。從這兩方面考慮，將發行上市披露與持續披露區分對待，課以不同的主觀過錯要件也具有積極意義。
除了虛假陳述的責任認定規則之外，或許也可以考慮允許上市公司為謀求信息披露的真實性，在適當範圍內推遲定期報告的披露時間。這樣一來，對年報存疑的董事能有更多機會調查核實，進而促進真實信息的披露。美國允許上市公司遞交Form 12b-25暫緩年報、季報的披露，如能在規定時間內作出披露，則視同按時披露。
這一規則的初衷是為了讓那些人員、資金匱乏的小公司有機會滿足定期報告的披露要求，因此其寬展期限有限（年報寬限期為15天，季報為5天） 。然而，針對中國出現的特殊情況，這種暫緩披露的措施大概也有可以用武之地。或者至少可以考慮允許相關董事事先向證監會申請，要求推遲披露，以作進一步核查。
當然，無論暫緩披露是否會在法律構成違規，推遲年報、季報披露這個事實本身就足以引起市場的負面解讀，推測公司的經營管理，或者財務賬目亮起了紅燈。在一個富有競爭性的市場中，也將對上市公司的管理層產生消極影響，因此，正常情況下管理層願意避免推遲披露。無論如何，對投資人而言，推遲披露這個信號向市場釋放的信息很可能比一份虛假年報傳遞的信息更具意義。
今天看到有媒體為那些聲明不對年報真實性負責的董事們叫好，說他們是說了真話。大概如此吧。然而，作為上市公司的董事，比自己說真話更重要的是保證你的公司說真話。
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