當縣政府去拆房時，包鄭照左手拿著縣政府頒發的《房屋所有權證》，右手卻拿著“強制拆除通知書”
文/胡建淼
1989年4月4日，第七屆全國人大常務委員會第二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》。該法於1990年10月1日起施行。行政訴訟法的制定和施行，標誌著“民告官”的訴訟制度在中國變成一項普遍性的公民權利救濟制度。
當我們回顧中國行政訴訟制度建立與發展歷史時，人們無不提及被稱為中國首例“農民告縣長”案，即農民包鄭照一家狀告蒼南縣政府一案。我作為該案包鄭照一家二審的訴訟代理人之一，特撰此文，以示慶賀中國行政訴訟制度建立30週年，同時也對已經去世的包鄭照老人表示敬意。
接受農民委託
記得1988年10月，我的好朋友，浙江的樓獻律師來北京找我。他告訴我，浙江溫州發生了一起農民狀告縣政府強制拆除房屋的案件。此案作為中國首例“民告官”案受到了全國幾百家媒體的關注。由於該案原告是農民，被告縣政府的法定代表人縣長又親自出庭，所以該案又被媒體報道為中國首例“農民告縣長”案。該案的一審結果，法院判決農民方敗訴，而他們覺得原告農民是有道理的，所以希望我能作為農民方的訴訟代理人蔘加二審訴訟活動。
當時我是正在中國政法大學讀行政法專業的研究生，師從應鬆年教授和行政法導師組。導師組裡除了應鬆年教授，還有張尚鷟、王明揚、潘漢典、朱維究、黃曙海等專家。讀研究生之前，我是杭州大學法律系的講師，早在1985年已在浙江取得律師資格和律師(兼職)執照。考慮到這是一個行政案件(儘管當時適用民事訴訟程序)，屬於我的專業範圍，又鑑於該案的影響，我便以浙江聯合律師事務所第一所律師的身份接受了上訴人包鄭照一家的委託，和樓獻律師一起參加了該案二審的訴訟活動。
案件的起因
溫州市蒼南縣舥艚鎮裡有一道建於宋代的攔海防浪古堤。由於歷年海潮的外移，堤壩漸漸失去堤壩的功能。從上世紀70年代開始，缺地缺房的農民看到堤壩寬闊平坦，開始在壩上建房。壩上蓋房可省去地基的費用。這樣，先後陸續有近200戶人家在壩上建房，防海堤成了一條繁華的舥艚街，這裡的住戶都有街道編號(舥艚街××號。訴訟發生後，政府強行將“舥艚街”改名為“舥艚村”)。多年來也沒有什麼政府部門干涉過此事，所以人們在此安居樂業，相安無事。
本案當事人包鄭照一家，包括妻子、兒女等8人，就是其中的一戶。大約1984年，蒼南縣包鄭照家在舥艚鎮東面的堤壩一旁拋石填土形成了三間屋基，便向舥艚鎮城建辦申請建房。建房審批表中有當地生產大隊“同意建房，請主管部門審批”的意見和印章，接著鎮城建辦發文批覆同意建房，土地部門還收取了708元土地款。1985年包鄭照一家建成了三開間共三層的涉案房屋。房屋建成後，當事人還按程序申辦並取得了縣政府頒發的房屋所有權證。
1987年7月，蒼南縣政府為落實當時水電部《水利水電工程管理條例》和國務院《關於清除行洪蓄洪障礙，保障防洪安全的緊急通知》的指示精神，對壩上部分“影響”到大壩防洪的違章建築進行清除。當動員到包家拆房時，發生了爭執。包家認為在壩上建房非他一家，而且他建房是經過政府審批的。但縣政府認為包家房子是違章建築。不久，縣領導帶著300多人對包家房子進行強制性爆破拆除。爆破的方法，是從房子的一面，從一屋到三層炸除五分之一，從而使整座房子全面漏風，無法居住。
包鄭照一家自然接受不了，明明是政府部門批准建的房，而且又取得了政府頒發的房屋所有權證，怎麼又成了違章建築呢?他一家，終於走上了曲折但在中國民主與法治史上意義深遠的訴訟之路。
一審程序與判決
包鄭照不服縣政府的強拆行為，從1987年7月開始，多次向縣人民法院、市中級人民法院起訴，狀告縣政府違法拆房，均未能如願。直到1988年3月，浙江省高級人民法院下文過問此事，溫州市中級人民法院才受理了此案。
1988年8月25日，包鄭照一家訴蒼南縣人民政府強制拆除房屋案正式在蒼南縣開庭。由於要求旁聽庭審的人數眾多，庭審地點不得不從原定450個座位的蒼南縣法院移到了有1000多個座位的蒼南縣電影院。在蒼南縣電影院，本來是電影銀幕的地方掛起了巨大的國徽。浙江省溫州市中級人民法院，在此開庭審理包鄭照一家訴蒼南縣人民政府強制拆除房屋案。時年61歲，灰白頭髮、紫醬臉色、不懂普通話的包鄭照，帶著兒女、妻子等8人坐在法庭的一側；蒼南縣縣長黃德餘坐在法庭的另一側。1000餘名群眾及26家新聞單位的近50名記者齊聚在當時充當臨時審判庭的蒼南電影院內旁聽。法院印發了1000張旁聽證，但依然是一證難求，精明的溫州人甚至做起了生意，當時一張旁聽證炒到了100元。
庭審從上午9時開始一直延續到晚上10時20分，長達12個小時。1988年8月29日，一審法院即溫州市中級人民法院作出了一審判決。判決認定包鄭照等所建房屋違反國務院水利電力部、浙江省人民政府關於保護水利設施、嚴禁燬堤建房的有關規定，是違章建築。蒼南縣人民政府強行拆除其違章建造的部分房屋是合法的。依照水利電力部《水利水電工程管理條例》和國務院《關於清除行洪蓄洪障礙，保障防洪安全的緊急通知》等行政法規，駁回原告包鄭照等人的訴訟請求。
二審程序與判決
包鄭照一家，對一審法院判決不服，依法提起了上訴。由於一審由溫州市中級人民法院審理，二審當然就由浙江省高級人民法院審理。
浙江高院組織精幹力量，於1988年11月18日在溫州市公開開庭審理了本案。根據一審的經驗，二審一開始就放在溫州市的一個大禮堂，可容納千餘人。
我和樓獻律師作為上訴人的代理人出庭參加訴訟。上訴人包鄭照一家依然出庭，其中包鄭照格外受人關注，常常被媒體追逐。被上訴人方同樣有兩位律師出庭代理，我們彼此非常熟悉。蒼南縣縣長黃德餘依然出庭，但在整個二審庭審中，他沒有發言。
在庭審中，雙方律師進行了三輪辯論。辯論焦點與一審相同，主要圍繞包鄭照一家的建房是否合法，以及蒼南縣政府對該房的拆除是否合法。
上訴人包鄭照一家的觀點是(通過律師提出)：
1、他建房所在的防洪壩堤幾十年來由於海潮外移已失去防洪功能，而且防洪壩(舥艚堤)早已演變成“舥艚街”；
2、他建房是經過所在村和鎮政府的批准，並且向政府交納了土地款，而這是農村建房的普遍程序。而且堤上的其他不少人家建房連這一程序都未經過，從未被認定過違法；
3、房屋建成後又領到了縣政府頒發的房產證，而且他們一直“合法性”地居住著；
4、所以，縣政府炸燬其房屋是違法的，要求法院確認縣政府行為違法並予賠償。
而被告蒼南縣政府答辯稱：
1、由於原告房屋不是建築在一般土地上，而是建築在防洪設施上，這類房屋的審批除村委會和鎮政府審批外，還必須報水利部門批准；
2、現在原告的建房雖經村委會和鎮政府審批，但未經縣級水利部門審批，因而屬於違法建築；
3、鎮政府審批，屬於越權審批。越權審批無效，所建房屋應按違章建築處理。
包鄭照又提出：
1、舥艚堤(舥艚街)上的建房多少年來都是同樣的審批程序，從未有經水利部門審批一說；
2、當年申請建房的《申請表》(政府機關制)上，也無水利部門的審批欄目。
該案沒有當庭宣判。1988年12月26日，浙江省高級人民法院經審判委員會討論後，作出了“駁回上訴、維持原判”的終審判決，宣判了包鄭照等人敗訴。判決認定事實和理由與一審雷同。
事隔幾年後，政府又允許包鄭照將被炸了五分之一的房子修復回去，他一家居住在那。2002年10月15日，包鄭照老人因病去世。臨終前，他把眾多兒孫叫到床前囑咐說：“我因當年一件小事(指民告官)而受到世人的關注和厚愛，我無憾今生，今後你們一定要學法、懂法、守法。”
案件的意義
從司法程序上說，該案到1988年12月26日已塵埃落定，以包鄭照一家敗訴為終結，當事人事後的申訴也未被允許。但是，該案的影響力遠未就此止步。我認為，該案發生的意義已遠遠超出訴訟結果的意義，它已成為新中國“民告官”(行政訴訟)制度史上，同樣也是新中國民主與法治史上的一個標誌性事件。
此案(1988年)發生於《中華人民共和國行政訴訟法》制定頒佈的前一年，是人民法院用民事訴訟程序審理行政案件的一個特別司法事例。當時，治安行政訴訟和部分經濟行政訴訟已開始確立，但是以“民告官”為特徵的行政訴訟尚未被確立為一項普遍的、與民事訴訟並行的程序制度。1982年頒佈的《民事訴訟法(試行)》第3條第2款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”。所以，當時只能以民事訴訟程序審理行政案件。普遍確立“民告官”制度的《中華人民共和國行政訴訟法》正在制定過程中，並且充滿著爭議。
包鄭照狀告縣政府案件二審判決後三個月零八天，《中華人民共和國行政訴訟法》於1989年4月4日由中華人民共和國第七屆全國人民代表大會第二次會議通過公佈，自1990年10月1日起施行。從此，“民告官”的行政訴訟制度正式成為我國的普遍訴訟制度。這一制度，對於保護公民、法人或者其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，推進法治政府建設，起到了不可低估和不可替代的積極作用。
可以說，包鄭照狀告縣政府案件，反映了中國公民對行政訴訟制度的普遍呼喚，催生了《中華人民共和國行政訴訟法》的及時出臺和行政訴訟制度的普遍建立。
為了紀念這一訴訟，包鄭照的一位孫子(包鬆村的兒子)1990年出生時被取名為“包訴訟”。
如果案件發生在今天
此案發生在“民告官”行政訴訟制度正在建立而尚未普遍建立的1988年，當時的法院敢於受理此案並兩次(一審和二審)公開開庭審理，讓人欽佩。時任蒼南縣政府的縣長黃德餘一、二審開庭都能出庭，實屬難能可貴。
2014年我國行政訴訟法的修改，才將“被訴行政機關負責人出庭應訴”確立為行政訴訟的一項基本原則。法院的判決結果和理由，雖然各有評說，但置於當時的時代背景，亦可理解。
但是，當我們站在30年後的今天，站在“民告官”行政訴訟制度已普遍建立並且已有效實施了30年後的今天，站在離“法治國家、法治政府、法治社會基本建成”目標只有十幾年的今天，重新評判這一案件的處理結果，還是存在可鑑之處。
一、要防止“政府生病，百姓吃藥”。
本案的一個情節是，包鄭照建房是經過村委會和鎮政府審批的，而當地農民建房都是這樣的程序。但政府答辯說，原告是在防洪設施上建房，只經村委會和鎮政府審批不夠，還須經縣級水利部門審批。法院認定，鎮政府審批，屬於越權審批；越權審批無效，所建房屋應按違章建築處理。可事實上，包家建房的申請表中的審批欄目中，只有村委會和鎮政府的審批欄目，沒有水利部門的審批欄目；況且，也無任何人告訴他經鎮政府審批後還要去找縣水利部門審批。當地舥艚堤(舥艚街)上幾百戶的建房沒有一戶被要求還需經過水利部門審批。所以，作這樣的事實認定，會讓哪個百姓服氣?另外，一個法律上的問題是：即便屬於政府機關越權審批，也不應當屬於建房申請人的違法。正確的做法應當是：越權審批無效，所建房屋應當恢復原狀；但申請人無任何違法(除非是騙取批准)，這樣就不應當通過對相對人的處罰程序，而應當通過對政府行為確認違法和無效程序來拆除所建房屋；政府機關應當另行安排土地讓當事人建房，由此產生的損失均由越權審批的政府機關賠償。以政府“越權審批”為由來認定原告在政府審批同意下的“建房違法”，從而處罰後者，這就如同“政府機關生病，由老百姓吃藥”，是不符合法治邏輯的。
二、要堅守“信賴利益保護原則”。
本案的另一個情節是，包鄭照建房後，還取得了縣政府頒發的《房屋所有權證》。當縣政府去拆房時，包鄭照左手拿著縣政府頒發的《房屋所有權證》，右手卻拿著“強制拆除通知書”。這是不可理喻的極大的諷刺：一邊，政府頒發的《房屋所有權證》，以國家公信力來宣示包鄭照房屋的合法性；另一邊，一紙通知書又認定包鄭照建房違法。如果真是包鄭照建房違法，那麼就應當先依法撤銷《房屋所有權證》，然後才可作後續處理。置政府頒發的《房屋所有權證》不顧，另行作出與《房屋所有權證》相反的決定，這明顯違反“信賴利益保護”的法治原則。
三、“早知如今，何必當初”。
本案的一個案外事實是，經過這個訴訟後，包鄭照的房子在政府的默認下修建了回去；舥艚街(堤)上幾百戶房屋建築始終沒有一戶被拆。幾年前，我重遊了蒼南縣的舥艚街，發現那邊的建築“濤聲依舊”。早知今日，何必當初呢?如果舥艚街(堤)作為海堤上的建房是違法的，那麼為什麼當時只處罰包鄭照一家?如果可以默認或者轉換為合法(通過補辦手續等)建築，那麼當年何必如此興師動眾地對包家進行炸房?這可能也是“全面立法、普遍違法、選擇執法”的一個例子。
這個案件如果放到“全面依法治國”背景下的今天來審理，人民法院又會作出怎樣的判決呢?應當是確認有關政府部門審批行為違法和無效，由政府審批機關賠償包鄭照建房所造成的損失。然後，為包鄭照另擇地塊，重新建房。絕對不能以“政府越權審批無效”為由，認定包鄭照建房違法。
■作者簡介：
胡建淼 中央黨校（國家行政學院）一級教授、博士生導師，胡建淼專家工作室領銜專家，中國法學會常務理事兼學術委員會委員，中國法學會行政法學研究會顧問，中國行為法學會副會長兼行政法治研究會會長，最高人民法院特邀諮詢員和案例指導工作委員會委員，最高人民檢察院專家諮詢委員，北京市人大代表和法制委員會成員，北京市法官檢察官懲戒委員會主任。