如員工發生工傷，尤其是道路交通事故或第三人侵權所造成的工傷，針對受傷員工其傷殘等級的評定，往往涉及兩種鑑定，即司法鑑定與勞動能力鑑定。對此，本文結合筆者處理的一個案例及上海市司法實踐中經常出現的相關問題，就二者的聯繫與區別簡述如下：
一、案例基本情況
2016年3月，員工A在外出公幹時發生車禍。2017年5月，上海市浦東新區人力資源和社會保障局作出《認定工傷決定書》，認定員工A為工傷。
2016年10月，某保險公司理賠部委託某司法鑑定中心對員工A進行傷殘評定，評定標準為《人身保險傷殘評定標準》，認定員工A構成三級傷殘。
2017年7月11日，某律師事務所委託前述鑑定中心再次對員工A進行傷殘評定，評定標準為《道路交通事故受傷人員傷殘評定（GB18667-2002）》，認定員工A構成六級傷殘。
二、關於司法鑑定
（一）關於司法鑑定的申請主體
司法鑑定是指在訴訟活動中司法鑑定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑑別和判斷並提供鑑定意見的活動。根據《上海市司法鑑定管理實施辦法》第八條，司法鑑定的委託人一般為辦案機關，即監察機關、辦理訴訟案件的偵查機關、審查起訴機關和審判機關。對於其他單位和社會團體委託的鑑定，如符合鑑定事項要求，也可決定受理，但應當出具書面鑑定風險告知書。據此，保險公司、律師事務所等單位均有權向有資質的司法鑑定機構申請相關司法鑑定。
（二）司法鑑定意見書的效力
如前所述，針對員工A的傷殘等級，由於時間的推進，員工A的傷情可能會發生變化，因此其先後進行了兩次司法鑑定。對此，筆者認為：
1.根據《民事訴訟法》第六十三條，在訴訟過程中，鑑定意見是當事人針對自已的訴訟主張所提供的一種證據形式，而證據最終是否被採信，取決於雙方的質證情況以及法院對案件事實的查明、認定情況。因此，我們難以評判兩份《法醫臨床司法鑑定意見書》何者的效力更高，雙方當事人都有權依據自己認為更正確的司法鑑定意見書主張權利。
2.兩份《法醫臨床司法鑑定意見書》雖然都是針對傷殘等級進行評定，但它們據以評定的標準是不同的：第一份的評定標準是《人身保險傷殘評定標準》，（由中國保險行業協會、中國法醫學會聯合發佈，自2014年1月17日起實施）；第二份的評定標準是《道路交通事故受傷人員傷殘評定（GB18667-2002）》（由國家質量監督檢驗檢疫總局發佈，自2002年12月1日實施，2017年3月23日公告失效）。對此，儘管我們相信經過一定時間的治療及復健，員工A的身體情況可能有了一定的好轉，但在評定標準不同的情況下，無法據以橫向比較員工A的身體健康情況是否有了新的變化，也無法據此作為參考來調整員工A的工作。
3.根據《人身保險傷殘評定標準》第1條，該標準適用於意外險產品或包括意外責任的保險產品中的傷殘保障，用於評定由於意外傷害因素引起的傷殘程度，主要是根據評定等級確認保險金給付比例；而《道路交通事故受傷人員傷殘評定（GB18667-2002）》則是適用於道路交通事故受傷人員的傷殘程度評定，主要以人體傷後治療效果為依據，在分析殘疾與事故、損傷之間的關係的基礎上對傷殘進行評定。雖然兩個標準對傷殘等級均劃分為10級，但具體級別的表現、症狀等標準不盡相同。針對同一傷情，在兩個標準下可能會被評定為不同的傷殘等級。
（三） 司法鑑定意見書出具後的救濟途徑
針對司法鑑定機構出具的《法醫臨床司法鑑定意見書》，當事人可採取如下行動：
1.根據《上海市司法鑑定管理實施辦法》第四十二條和第四十三條，如認為司法鑑定意見書存在問題，比如原司法鑑定人不具有從事委託鑑定事項執業資格的、原司法鑑定機構超出登記的業務範圍組織鑑定的、原司法鑑定人應當迴避沒有迴避的、違反規定會見訴訟當事人及其委託人的或者存在其他違反法律法規行為的，可向司法鑑定機構的投訴窗口或者司法機構所在轄區的司法局進行投訴。對於僅對鑑定意見有異議的，還是應當通過法庭質證等法定程序解決。
2.進入訴訟階段後，如公司或員工對於《法醫臨床司法鑑定意見書》的鑑定結論存有異議，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二十八條，鑑於該兩次司法鑑定是當事人自行委託做出的，如一方有證據足以反駁（比如鑑定結論明顯依據不足），可向法院申請重新鑑定。法院同意後，由雙方當事人協商確定有鑑定資格的鑑定機構、鑑定人員；協商不成的，由人民法院指定。
（四）司法鑑定中的傷殘鑑定與勞動能力鑑定的區別
司法鑑定的業務範圍涵蓋多個方面，比如法醫類鑑定、物證類鑑定、聲像資料鑑定等，人體損傷致殘程度鑑定（“傷殘鑑定”）僅是其中一個鑑定內容。一般而言，傷殘鑑定主要用於確認一般民事案件（比如侵權責任）中人身損害賠償的具體標準。自2017年1月1日起，司法鑑定機構和司法鑑定人進行傷殘鑑定統一適用的標準應為《人體損傷致殘程度分級》（由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布）。
勞動能力鑑定則是勞動能力鑑定中心對勞動者在職業活動中因工負傷或患職業病後，根據國家工傷保險法律法規規定，在評定傷殘等級時通過醫學檢查對勞動功能障礙程度（傷殘程度）和生活自理障礙程度做出的技術性鑑定，主要用於確認工傷員工及職業病員工的社會保險待遇及勞動關係後續如何處理等事宜。勞動能力鑑定在進行傷殘等級評定時適用的標準為《勞動能力鑑定職工工傷與職業病致殘等級（GBT16180-2014）》（由國家質量監督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會發佈，自2015年1月1日期施行）。
在本案中，員工A的交通事故已被依法認定為工傷，在經治療傷情相對穩定後，應進行勞動能力鑑定，未來勞動關係如何處理及工傷保險待遇標準均取決於勞動能力鑑定的結果。
三、關於勞動能力鑑定
（一）未繳納社會保險費仍可申請勞動能力鑑定
在員工已被認定為工傷的情況下，無論是否繳納社會保險費均可以申請勞動能力鑑定。社會保險費是否依法繳納僅影響工傷保險基金是否能承擔相應的工傷保險待遇。《工傷保險條例》第六十二條規定：“用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由社會保險行政部門責令限期參加，補繳應當繳納的工傷保險費，並自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳數額1倍以上3倍以下的罰款。依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。用人單位參加工傷保險並補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金後，由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規定支付新發生的費用。”
（二）勞動能力鑑定的申請
1.申請時間
根據《上海市工傷保險實施辦法》第二十四條，員工發生工傷，經治療傷情相對穩定後存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的勞動能力鑑定。但是，包括《上海市工傷保險實施辦法》在內的相關法律法規並未明確規定在工傷發生後多長時間內需進行勞動能力鑑定，我們認為，在工傷員工傷情相對穩定後的合理時間內，均可以依法申請勞動能力鑑定。
2.申請人及受理單位
(1)初次鑑定：根據《上海市工傷保險實施辦法》第二十六條，工傷人員的勞動能力鑑定，可以由用人單位、工傷人員或者其近親屬向用人單位註冊登記地的區勞動能力鑑定委員會提出申請。
(2)複查鑑定：根據《上海市工傷保險實施辦法》第二十九條，自勞動能力鑑定結論作出之日起1年後，工傷人員或者其近親屬、用人單位或者社保經辦機構認為傷殘情況發生變化的，可以向用人單位註冊登記地的區勞動能力鑑定委員會提出勞動能力複查鑑定申請。
(3)再次鑑定：根據《上海市工傷保險實施辦法》第二十八條，申請勞動能力鑑定的用人單位、工傷人員或者其近親屬對勞動能力鑑定結論不服的，可以在收到該鑑定結論之日起15日內向市勞動能力鑑定委員會提出再次鑑定申請。市勞動能力鑑定委員會作出的再次鑑定結論為最終結論。
3.申請材料
根據《工傷職工勞動能力鑑定管理辦法》第八條及上海市人力資源和社會保障局公佈的《辦事指南》，申請勞動能力鑑定應提交如下材料：
(1)填寫完整的勞動能力鑑定申請表。
(2)認定工傷決定書的原件和複印件。
(3)有效的診斷證明、按照醫療機構病歷管理有關規定複印或者複製的檢查、檢驗報告等完整病歷材料。
(4)工傷人員的居民身份證或者社會保障卡等有效身份證明原件和複印件。
(5)申請再次鑑定的，需提交初次勞動能力鑑定或複查鑑定的結論原件和複印件。
(6)勞動能力鑑定委員會規定的其他材料。
勞動能力鑑定委員會將對申請人提交的材料進行審核，對材料不完整的，勞動能力鑑定委員會應當自收到勞動能力鑑定申請之日起5個工作日內，一次性書面告知申請人需要補正的全部材料。
4.出具鑑定結論的時限
根據《上海市工傷保險實施辦法》第二十七條，勞動能力鑑定委員會應當自受理勞動能力鑑定申請之日起60日內作出勞動能力鑑定結論，傷情複雜、涉及醫療衛生專業較多的，作出勞動能力鑑定結論的期限可以延長30日。作出勞動能力鑑定結論後，應在15日內將勞動能力鑑定結論及時送達工傷人員或其近親屬、用人單位。鑑定委員會進行再次鑑定和複查鑑定的期限按照前述期限執行。
5.鑑定標準及鑑定等級
根據《工傷保險條例》第二十二條，勞動能力鑑定包括勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑑定，其中勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級；生活自理障礙分為三個等級，即生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
6.鑑定費用
根據上海市人力資源和社會保障局官網公佈的《辦事指南》，上海市的勞動能力鑑定費為350次/元，涉及醫療檢查的，檢查費由檢查的醫療機構按規定收取。
（三）勞動能力鑑定結果對勞動關係的影響
根據《上海市工傷保險實施辦法》第三十九條、第四十條及第四十一條的規定，針對各個傷殘等級情況下的勞動關係處理如下：
1.職工因工緻殘被鑑定為一級至四級傷殘的，保留勞動關係，退出工作崗位。
2.職工因工緻殘被鑑定為被鑑定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位勞動關係，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼。五級傷殘的，為工傷人員本人工資的70%；六級傷殘的，為60%。
3.職工因工緻殘被鑑定為七級至十級傷殘的，不影響原勞動合同的履行。勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。
4.根據《關於實施﹤上海市工傷保險實施辦法﹥若干問題的通知》（滬勞保福發[2004]38號）第二十四條，工傷人員在勞動能力鑑定結論尚未作出前，用人單位不得與其解除或者終止勞動關係。
（四）員工拒絕進行勞動能力鑑定的處理
如前所述，員工發生工傷，經治療傷情相對穩定後存在、影響勞動能力的，應當進行勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的勞動能力鑑定，但是，在實踐中，員工可能拒絕配合申請勞動能力鑑定。對此，我們認為：
1.用人單位首先應綜合判斷員工傷情是否已穩定，在傷情穩定的前提下，可要求員工進行勞動能力鑑定。
2.員工如果拒絕配合進行勞動能力鑑定，用人單位無法強迫員工進行申請。用人單位可書面通知員工，要求其進行勞動能力鑑定並保留相關證據。若員工無合理理由拒絕進行勞動能力鑑定，用人單位可暫停為其承擔的工傷保險待遇，並依法處理其勞動關係，比如勞動合同期滿終止。
作者：汪宇鵬律師/上海邦信陽中建中匯律師事務所