編者按：本文來自微信公眾號“峰瑞資本”（微信號：freesvc），轉載請聯繫原作者。

互聯網金融一直是炙手可熱的投資主題

自 2007 年國內第一家 P2P 平臺上線以來，網貸行業已走過 10 年。

「個體借錢給個體」的原理並不複雜，借款方借來資金救濟眼前困局，貸款方則通過放貸換取收益。但面對中國尚未成形的信用基礎設施，以及線下金融機構不完備的解決方案，P2P 的影響無疑是深遠的。

考慮到中國資本市場直接融資佔比長期低於 20%，較發達國家 60% 及以上的比例而言，行業仍有巨大發展空間。

峰瑞資本（FreeS Fund）一直在此領域尋找創新者，在資金端看好為傳統金融機構做補充的方向，在流量端看好順應中產階級理財需求，在中間的金融科技端看好數據、信用、風險等領域的解決方案，並已投資宜信、什馬金融等數家公司。

不過，金融創新用技術提升效率，並不意味著用新概念掩蓋高風險。過去幾年，行業經歷了野蠻生長，也經歷過跑路、兌付危機。「監管」漸成關鍵詞。

峰瑞資本法務團隊結合日常實踐，為仍想一展身手，或有使用需求的創業者們奉上一份 P2P 網絡借貸避險指南。在此，也特別鳴謝黃再再律師、天元律師事務所謝嘉芸女士及其團隊的傾力支持。

初創公司法律問題 Q&A（三）—— P2P 網絡借貸

來源 / 峰瑞資本法務團隊、黃再再律師、天元律師事務所謝嘉芸女士團隊

釋義篇

錢從何處來，流向何處去

▍P2P 網絡借貸的涵義是什麼？

P2P 網絡借貸（Peer-to-PeerLending 或 Person-to-Person Lending）指的是個人與個人的直接借貸，即貸款人和借款人通過 P2P 網貸機構的網絡平臺進行信息流通交互，建立一定的規則，對金額、利率、期限等因素進行匹配，簽署電子合同以實現借貸雙方的需求。

▲ 通過 P2P 網貸機構，個人對個人直接借貸。

根據 2016 年 8 月 17 日出臺的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下稱《 P2P 暫行辦法》）第二條的釋義，P2P 網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。個體包含自然人、法人及其他組織。網絡借貸信息中介機構（以下稱 P2P 網貸機構）是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介企業。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與貸款人實現直接借貸提供信息蒐集、信息公佈、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。

從上述規定來看，值得注意的是：

• 個體包括自然人、法人及其他組織，由此來看，企業之間也可以通過 P2P 網貸機構實現直接借貸。

• P2P 網貸機構只能是信息中介，而不能是資金中介或信用中介。

▍P2P 網絡借貸的主要交易過程是怎樣的？

P2P 網絡借貸的主要交易過程為：有資金並且有理財投資意圖的個體，通過 P2P 網貸機構提供的互聯網平臺，使用信用貸款或抵押貸款的方式將資金貸給有借款需求的個體。

對於借款人，P2P 網貸機構通過了解他們的身份信息、銀行信用報告、抵押物具體信息等，來確定是否在互聯網平臺上發佈資金需求（即「發標」）。如果 P2P 網貸機構確定在其平臺發標，則通過平臺向貸款人披露資金需求者及項目的具體信息，由貸款人決定是否出借，並由借貸雙方直接達成協議。在此過程中，P2P 網貸機構獲取服務費等收入。

行業准入篇

成為 P2P 平臺的必要條件

▍P2P 行業准入需要哪些資質或要求？

無註冊資本的要求。《 P2P 暫行辦法》並未對 P2P 網貸機構的註冊資本做出要求，無疑對廣大中小型 P2P 網貸機構是一大利好。這與金融機構的「淨資本」管理制形成對比。金融機構無論是銀行還是信託公司都有相應的註冊資本要求，其註冊資本少則幾個億，多則十幾個億甚至幾十個億。

工商登記與備案登記。擬開展網絡借貸信息中介服務的 P2P 網貸機構及其分支機構，應當在領取營業執照後向工商登記註冊地地方金融監管部門備案登記。地方金融監管部門應當辦理備案，並有權在備案後對機構進行評估分類並將備案信息和分類結果在官方網站上公示。

ICP 證與 EDI 證的取得。P2P 網貸機構完成地方金融監管部門備案登記後，應當按照通信主管部門的相關規定申請相應的電信業務經營許可，否則不得開展網絡借貸信息中介業務。《電信業務分類目錄（2015 年版）》對電信業務的具體分類如下表所示：

▲ 電信業務具體分類。

其中，B21 在線數據處理與交易處理業務通常需要取得 EDI 證。B25 信息服務業務，如所涉服務基於互聯網，需要取得 ICP 證。

根據《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀髮〔2015〕221號）（以下簡稱《指導意見》）的規定，互聯網金融分為互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信託、互聯網消費金融等類型，其中網絡借貸、股權眾籌融資應申請在先數據處理與交易處理業務，其餘進行網站備案即可，亦即 P2P 網貸機構需要申請 EDI 證。並且，基於 P2P 網貸機構的運營需藉助互聯網發佈與借貸相關信息，其還應當取得ICP證。

對經營範圍的要求。根據《 P2P 暫行辦法》第六條的規定，開展網絡借貸信息中介業務的機構只需在經營範圍中實質明確網絡借貸信息中介即可，並不要求 P2P 網貸機構名稱中必然包含「網絡借貸信息中介」字樣。

平臺運營篇

P2P 平臺的「可為」與「不可為」

▍規範的 P2P 網貸機構運營模式應當是怎樣的？

首先，如前所述，P2P 網貸機構是信息中介，而非信用中介，因此，其不得吸收公眾存款、歸集資金設立資金池、不得自身為貸款人提供任何形式的擔保等。

其次，根據《 P2P 暫行辦法》第二十八條以及《中國銀監會辦公廳關於印發網絡借貸資金存管業務指引的通知（銀監辦發〔2017〕21 號）》中的相關規定，網絡借貸信息中介機構應當實行自身資金與貸款人和借款人資金的隔離管理，並選擇符合條件的銀行業金融機構作為貸款人與借款人的資金存管機構，使貸款人的資金安全得到一定的保障。因此，規範的 P2P 網絡借貸運營模式只能採用第三方擔保制度及第三方存管制度，如下圖所示。

▲ 規範的 P2P 網貸運營模式。

▍哪些活動是 P2P 網貸機構不得從事或接受委託從事的？

《 P2P 暫行辦法》第十條具體規定了 P2P 網貸機構不得從事或接受委託從事的 12 項活動，包括：不得自融；擔保、保本保息；向不特定人群推薦；放貸；分拆期限；代銷理財產品；與其他業務混合捆綁代理；虛假宣傳；為投資股市協助融資；眾籌；其他禁止行為。

▍P2P 網貸機構除線上業務外可否開展線下業務？

P2P 網貸機構作為互聯網金融從業機構，除了信用信息採集、核實、貸後跟蹤、抵質押管理等風險管理及網絡借貸有關監管規定明確的部分必要經營環節外，不允許「線下」開展業務。因此，P2P 網貸機構不得進行門店、攤點的業務推廣理財銷售活動。

如果其業務員開展線下業務，輕者違規；若達到一定的數量和金額，可能構成非法集資等刑事犯罪。如果單位知情且放任業務員的行為，或者是單位要求業務員開展線下業務，則可能構成單位犯罪，單位和個人將共同受到刑事處罰。

▍在網絡信息與安全上對 P2P 網貸機構的特殊要求有哪些？

P2P 網貸信息機構應當按照國家網絡安全和國家信息安全等級保護制度的要求，建立完善的網絡安全設施和管理制度，以及信息科技管理、科技風險管理和科技審計有關制度，配置充足的資源，保障信息系統安全穩健運行，保護貸款人與借款人的信息安全。每兩年進行一次安全評估，接受國家或行業主管部門的信息安全檢查和審計，成立兩年內建立或使用與其業務規模相匹配的應用級災備系統設施。

此外，在徵信管理、電子簽名與認證、檔案管理等方面也有相關規定。

▍在 P2P 網貸機構運營過程中，P2P 網貸機構需要繳納哪些稅款？貸款方需要繳納哪些稅款？

P2P 網貸機構應當繳納的稅款包括增值稅、企業所得稅。貸款方需要繳納的稅款包括增值稅、企業所得稅/個人所得稅。

根據《營業稅改徵增值稅試點有關事項的規定》，P2P 網貸機構應當按照「直接收費金融服務」稅目為居間服務所收取的佣金或者在界定為準金融機構的情況下繳納增值稅，按照「金融服務業」的稅率（6%）徵收增值稅，以提供直接收費金融服務收取的手續費、佣金、酬金、管理費、服務費、經手費、開戶費、過戶費、結算費、轉託管費等各類費用為銷售額，按全額徵稅。

同時，貸款人，不論是企業還是個人原則上都應按照「貸款服務」稅目為提供借款取得的利息收入繳納增值稅。其中，企業貸款人以提供貸款服務取得的全部利息及利息性質的收入為銷售額貸款服務產生的利息、費用、佣金支出不得作為企業的進項抵扣稅額。而個人為最終納稅人，不存在銷項稅額抵扣的問題。

但是，貸款人，特別是個人貸款人應當繳納的增值稅具體徵收效果如何則看稅收徵管機關的具體徵收操作。並且，P2P 網貸機構取得的收入與企業提供借款獲得的利息收入，應繳納企業所得稅，個人按股息紅利所得徵收個人所得稅。

▲ P2P 網貸機構按照 6% 的稅率繳納增值稅。

▍P2P 網貸機構運營過程中需要警防的風險有哪些？

信用中介信息評估風險。P2P 網貸機構作為信息中介，需要為貸款人與借款人提供直接借貸信息的採集整理、甄別篩選、網上發佈、資信評估等相關服務，需要對借款人與貸款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核，盡到充分的信息披露和風險提示義務。由於我國的徵信系統並不完善，實際操作中很難對各種信息的有效性進行審查，勢必增加了 P2P 網貸機構的審查責任，並增加了其所承擔的風險。

資金銀行託管的風險。由於銀行只承擔實名開戶、履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任，不承擔融資項目及借貸交易信息真實性的實質審核責任。其主要職責僅是按照貸款人或借款人的申請或指令，按照信息提示辦理充值、轉賬、提現等資金劃轉業務，並不負責審核借款人及借貸項目的真實性及合法性，也不對借貸項目的違約風險負責。因此，P2P 網貸機構虛構交易信息等不法行為可能會造成託管資金不安全，存在託管風險。

信用風險。為防範借款人發生不能償還借款的風險，《 P2P 暫行辦法》明確要求 P2P 網貸機構採取措施控制同一借款人的單筆借款上限和借款總額上限。同一自然人通過同一 P2P 網貸機構借款餘額上限不超過人民幣 20 萬元；同一法人或其他組織通過同一 P2P 網貸機構的借款餘額上限不超過人民幣 100 萬元；同一自然人通過不同 P2P 網貸機構借款總餘額不超過人民幣 100 萬元；同一法人或其他組織通過不同 P2P 網貸機構借款總餘額不超過人民幣 500 萬元。

行業監管篇

「紅線」預警，「雷區」掃描

▍對 P2P 網貸機構的監管中審查的重點有哪些?

2014 年 8 月 2 日在「中國互聯網金融發展圓桌會議」上，中國銀監會業務創新監管協作部相關領導闡述了 P2P 監管導向上的「底線思維」，即在以往銀監會強調的「四條紅線」（即平臺的中介性，不提供擔保，不搞資金池和不得非法吸收公眾存款）基礎上，更加細化了行業門檻以及資金第三方託管等監管意見，提出了 P2P 監管「五條導向」：

• 明確信息中介定位的「明定位」；

• 實行第三方託管的「不碰錢」；

• 要求市場準入方面具備一定從業門檻的「有門檻」；

• 要求充分信息披露的「重透明」；

• 風險揭示以及鼓勵行業自律的「強自律」。

▲ P2P 網貸機構應遵循「五條導向」。

2016 年 4 月 13 日，中國銀行業監督管理委員會等十五部委關於印發《 P2P 網絡借貸風險專項整治工作實施方案》的通知（銀監發〔2016〕11 號）規定，專項整治工作的重點是整治和取締互聯網企業在線上線下違規或超範圍開展網貸業務，以網貸名義開展非法集資等違法違規活動。

分類處置，即根據網貸機構違法違規性質、情節和程度分類處理，精準施策，其標準是以《指導意見》和有關監管要求等作為主要依據：

• 網貸機構滿足信息中介的定性；

• 業務符合直接借貸的標準，即個體與個體之間通過互聯網機構實現的直接借貸；

• 不得觸及業務「紅線」，即設立資金池、自融、向貸款人提供擔保或者承諾保本保息、大規模線下營銷、誤導性宣傳、虛構借款人及標的、發放貸款、期限拆分、發售銀行理財和券商資管等產品、違規債權轉讓、參與高風險證券市場融資或利用類 HOMS 等系統從事股票市場場外配資行為、從事股權眾籌或實物眾籌等；

• 落實貸款人及借款人資金第三方存管要求；

• 信息披露完整、客觀、及時，並且具備合規的網絡安全設施。P2P 網貸機構應當著重注意監管機構關注的上述整治要點，謹防觸碰這些「紅線」。

爭議解決篇

P2P 平臺安全生存法則

▍如 P2P 網貸機構未盡到充分的信息披露義務及報告義務，或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況給貸款人造成損失，怎麼辦？

根據《 P2P 暫行規定》及《指導意見》的要求，P2P 網貸機構作為居間人應當提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。

根據《合同法》的相關規定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，對委託人利益造成損害的，不得要求支付報酬並應當承擔損害賠償責任。在 P2P 網貸機構未盡到充分的信息披露義務及報告義務的情況下，根據《合同法》等法律法規的規定，P2P 網貸機構應當承擔相應的責任。

▍如果發生借款人違約，P2P 網貸機構一般會怎麼做？

如果發生借款人違約，P2P 網貸機構一般會採取以下措施：

首先，P2P網貸機構可以在借貸雙方之間溝通，提供協助，由借款人自行處理代償借款。

其次，P2P 網貸機構也可以先行墊付未償借款：

• P2P 網貸機構首先會通過風險備用金來進行代償。代償後，債權轉移給 P2P 網貸機構，P2P 網貸機構以債權人身份向借款人進行追償。

• 在 P2P 網貸機構取得了債權後，借款人在借貸項目中設抵押的，可處置抵押物受償；沒有抵押物的或者抵押物處置後的金額不足以償還借款的，可通過提起仲裁或者訴訟，向借款人追償。

• 如果借款人有保證人提供連帶責任擔保的，P2P 網貸機構還可要求保證人償還借款，若保證人拒絕履行，也可對保證人提起訴訟。

▍P2P 網貸機構未提供任何形式的擔保，貸款人在借款人不能按期還款時可否將平臺作為共同被告一同訴至法院，要求平臺承擔擔保責任？

根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《審理民間借貸案件規定》）第二十二條第一款，借貸雙方通過網絡貸款平臺形成借貸關係，網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。因此，如 P2P 網貸機構在業務操作過程中僅提供媒介服務，堅守居間人的法律地位的，其並不需要就投資人的財產損失承擔擔保責任。

▲ P2P 平臺破產時，貸款人可依法取回存管資金。

▍如果 P2P 網絡借貸中介機構為維護自有平臺的信譽度，向貸款人承諾在借款人不能按時還款的情況下自行或通過其關聯方（大多數情況下就是平臺的實際控制人）提供連帶責任擔保，該種承諾合法嗎？法院會如何處理?

該承諾違反了《P2P 暫行辦法》中關於 P2P 網貸機構應當作為信息中介，而非信用中介，不得提供擔保的規定，應當給予行政處罰，但是，並不導致該擔保承諾在當事人之間無效。

《審理民間借貸案件規定》第二十二條第二款規定，網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，貸款人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

因此，在平臺通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保的情況下，即使平臺與貸款人未另行簽訂擔保合同，貸款人請求平臺承擔擔保責任的，法院應當予以支持。此情形下，如借款人逾期未還款，貸款人可以要求平臺承擔擔保責任。平臺償還後，可以向借款人進行追償。

實踐中，P2P 網貸機構應當注意自身的經營模式和宣傳內容，不得隨意突破金融信息中介的經營性質。

▍P2P 網貸機構通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，但未與貸款人訂立書面擔保合同，如何認定該擔保的效力？

未簽訂書面擔保合同的擔保具有法律效力。《擔保法》第 13 條規定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同；《審理民間借貸案件規定》第二十二條第二款規定，網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，貸款人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

由此來看，《審理民間借貸案件規定》第二十二條第二款中關於平臺擔保成立的形式，實際上突破了《擔保法》中保證合同應以書面形式訂立的規定，認可了「公告式擔保承諾」的效力。

但是，《審理民間借貸案件規定》第二十二條第二款並未明確此種擔保方式究竟是一般保證還是連帶保證。對此，可以根據平臺宣傳的承諾擔保的具體內容來確定何種擔保方式：

• 如平臺在宣傳時，只是籠統地陳述對貸款人的借款提供擔保，則適用《擔保法》第十九條之規定，即「當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任」；

• 如平臺明確陳述在借款人不能履行債務時，平臺同意承擔擔保責任，則這種情形便屬於《擔保法》第十七條規定的一般保證。貸款人必須在其與債務人之間的糾紛經審判或者仲裁後，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務時，才得以要求平臺承擔保證責任。否則，平臺可以拒絕承擔保證責任。

▍如果 P2P 網貸機構為維護自有平臺的信譽度，向貸款人承諾在借款人不能按時還款的情況下自行或通過其關聯方收購債權，在借款人違約時P2P網貸機構作為原告提起訴訟。該種承諾或約定有效嗎？

P2P 網貸機構向貸款人承諾在借款人到期不能償還借款時收購債權的行為實質上係為貸款人提供了保證擔保。對此，需要注意以下事宜：

一方面，企業從事擔保業務需要相應資質，不具備資質的企業開展擔保業務容易受到監管部門查處。

另一方面，《指導意見》已經明令禁止個體網絡借貸機構提供增信服務，且部分地區也已明令禁止融資性擔保機構控股或參股 P2P 網貸機構。由此，P2P 網貸機構的行為很容易受到處罰。但是，即使 P2P 網貸機構受到行政處罰，P2P 網貸機構在借款人到期不能償還借款時收購債權的承諾仍然具有法律效力，P2P 網貸機構仍然需要承擔收購貸款人的債權的義務。

▍P2P 網貸機構在促成每筆交易的過程中會提取一部分費用，作為風險準備金投入平臺的風險準備金賬戶中。當某筆交易的借款人不能按時清償債務，平臺會使用風險準備金先行對貸款人進行償付，償付後向借款人進行追償。如何認定風險準備金的性質，屬於擔保、保證嗎？

對此，業界主流的觀點認為，P2P 網貸機構設立的風險準備金不屬於擔保、保證，應認定為自願在準備金限度內代為償還借款的承諾。因此，P2P 網貸機構採用風險準備金制度償付後再向借款人追償的行為其合法性較易得到認可。

▍借款人未按期償還本金和約定的利息，貸款人主張償還利息是否必然得到法院的支持？

針對民間借貸合同糾紛，《審理民間借貸案件規定》在利率保護範圍上，確定了年利率 24% 以下有效，24% 至 36% 可自願履行，36% 以上無效的三段區分方法。因此，雙方約定的利息並不必然會得到法院的支持。

▍如果借款人以身份材料被盜用或冒用拒絕還款該如何追責？

如果借款人能夠舉證證明其身份被盜用或冒用，實際借款行為並非由其做出，則盜用或冒用借款人身份材料的主體很可能將被追究刑事責任。並且，作為資信審核方的P2P網貸機構可能要承擔一定的過錯責任。

▍P2P 網貸機構終止業務或者破產時，尚未執行完的借貸合同該如何處理？貸款人如何取回其出借資金？

根據《 P2P 暫行辦法》的規定，P2P 網貸機構應當實行自身資金與貸款人和借款人資金的隔離管理，並選擇符合條件的銀行業金融機構對客戶資金進行存管。在 P2P 網貸機構將客戶資金委託第三方銀行業金融機構進行存管的情況下，相關資金並未劃入 P2P 網貸機構自身賬戶，在相關資金尚未劃付至債務人的情況下，從法律角度上來看，這些存管資金的所有權人仍是貸款人，而非借款人。

因此，P2P 網貸機構終止業務或者破產時，財產權利人即貸款人可以依法取回存管資金。

參考資料

[1] 姚文平：《互聯網金融——即將到來的新金融時代》

[2] “一文理清ICP證、SP證、EDI證的關係及適用場景”

[3]“ P2P 網絡借貸運營模式及其風險分析”。

[4]《銀監會：P2P網絡借貸平臺發展四條紅線不能碰》

[5]《銀監會官員：P2P監管主要導向是底線思維》