'不法原因給付下侵財行為如何處理？聽聽專家和檢察官怎麼說'

來源：正義網

不法原因給付下侵財行為如何處理

陳偉

民法上的不法原因給付是指基於違反強制性法律法規或公序良俗的原因而為之給付。其中,“不法原因”,是指違反強制性規定和公序良俗的原因;“給付”是指財物轉移層面的給予或支付。

唐稷堯

在整個侵犯財產行為中都可以產生非法佔有目的,對於非法佔有目的考察,需要通過司法推定判斷行為人佔有他人財物之前的、實施欺詐行為時的主觀心理態度,而不是佔有財物之後的主觀心理態度。

魏東

不法原因給付如果是基於給付人受欺詐而為,那麼,領受人構成詐騙罪。但如不是基於給付人受欺詐而為,領受人主觀上也沒有詐騙取財的主觀故意和非法佔有目的,可能構成侵佔罪。

唐祥

在司法證明無法認定行為人主觀上存在非法佔有目的時,司法推定可以作為替代司法證明的方法,即按照常識、常情、常理的法治觀,通過已知的基礎事實推導出未知的推定事實。

不法原因給付在民法上的後果是返還請求權的喪失,但在刑法上的後果,即侵財犯罪的成立與否,在理論界存在爭議。關於非法佔有不法原因給付財物是否構成犯罪,以及不法原因給付行為下侵佔罪與詐騙罪如何認定,是刑法理論與司法實踐面臨的棘手難題。

四川省成都市錦江區檢察院辦理了一起該類型案件:2017年10月,蔡某在網上發佈可以通過代辦本科畢業證、補繳社保等方式辦理落戶的虛假信息。2018年1月,杜某為獲取四川省成都市某限購區購房資格,找到蔡某為其辦理偽造的本科畢業證,蔡某找到其上家劉某報價,劉某報價為4.5萬元,蔡某遂與杜某約定價格為5.5萬元,意圖從中牟利1萬元。後蔡某收取杜某訂金2.5萬元,委託劉某為杜某辦理相關手續,並向劉某支付訂金1萬元,剩餘1.5萬元被蔡某耗用。同年3月,因政策原因,蔡某告知杜某即使持有本科畢業證也無法通過學歷落戶的方式獲取購房資格,並推薦杜某採用補繳社保的方式辦理,訂金不變,杜某同意。隨後,劉某將1萬元訂金退還蔡某。蔡某又找到另一上家鄧某為杜某辦理補繳社保事項,並未支付訂金。5月14日,因杜某欲購樓盤已開盤,杜某不願繼續辦理落戶事項,要求蔡某退款。蔡某謊稱因上家沒退而拖延退款時間。5月30日,杜某因聯繫不上蔡某報警。6月2日,在杜某的不斷催促下,蔡某向杜某退款1萬元,同時謊稱其在泰國出差,並承諾6月13日回國後將剩餘款項全額退還。但6月13日,蔡某未兌現承諾。6月18日,蔡某在從外地返回成都的航班上被抓獲。2018年12月5日,蔡某家人代其向杜某退還1.5萬元,並賠償5000元,取得被害人諒解。該案辦理中,對於不法原因給付的範圍、不發原因獲取的財物應否受刑法保護、行為人主觀目的判斷等方面存在分歧。近日,《人民檢察》雜誌邀請專家學者和辦案機關代表就該案中的疑難問題進行了研討。

不法原因給付範圍的界定

不法原因給付是民事法研究的重點領域之一,在刑法學上也具有探討價值。刑法及司法解釋對於不法原因給付規定上的空白,導致辦案實踐中經常出現認識不一致的情形。對此,西南政法大學法學院教授、博士生導師陳偉認為,民法上的不法原因給付是指基於違反強制性法律法規或公序良俗的原因而為之給付。其中,不法原因給付之“不法原因”,是指違反強制性規定和公序良俗的原因;“給付”是指財物轉移層面的給予或支付。即民法上不法原因給付的成立,需要滿足“不法原因”與“給付”兩個要件。從法律體系的統一性角度出發,四川師範大學法學院院長、教授唐稷堯主張,刑法上的不法原因給付應當與民法意義上的不法原因給付具有同一性。但基於刑法相對於其他法律實施所具有的保障法地位,刑法設立財產犯罪的基本目的是保護財產的佔有與支配關係(佔有與支配是所有權的前提與基礎),所有侵犯這種財產關係(或法益)的行為都應當納入刑法規制的範圍。因此,雖然民事法律中,對於不法原因給付存在所謂的終局性財物轉移與非終局性財物轉移(如不法原因委託),但這種區分對於刑法所保護的財產佔有、支配關係而言並無實質差別。

具體到該案,四川省成都市錦江區檢察院檢察官唐祥認為,杜某為取得本科畢業證而向蔡某支付的2.5萬元訂金的性質是不法原因給付物(委託物)。首先,通過代辦畢業證、補繳社保獲得限購區戶籍資格,明顯違反了我國戶籍管理法律法規。其次,杜某對其行為的不法性、違法性有清晰的認識。再次,杜某系基於非法目的委託蔡某代辦畢業證而支付訂金,蔡某實際上是中間人,訂金最終將轉交給上家劉某。

不法財物應否受刑法保護

對於不法原因給付的財物能否作為侵財犯罪的對象,理論界和實務界存在兩種不同觀點,需要釐清侵財犯罪所侵犯的法益。陳偉認為,不法原因給付的財物原則上應當成為侵財犯罪所侵犯的對象,但當侵犯不法原因給付的財物行為依據利益衡量原則阻卻違法時,則不應認為不法原因給付的財物是侵財犯罪所侵犯的對象。以經濟財產說為基礎的折中說認為,原則上只要造成了他人經濟損失就可以認定為存在財產損失,但挽回更大損失或者同等法益以及單純使他人免除非法債務的情形除外。對於不法原因給付下侵財行為的定性,四川大學法學院教授、博士生導師魏東主張應區分不同情況予以分析:一方面,不法原因給付如果是基於給付人受欺詐而為,那麼,領受人取得財產的行為本身即已構成作為取得型侵財罪的詐騙罪,這是中外刑法理論的共識,並無爭議。因為,不法原因給付儘管通常在民法上是不受保護的無效民事行為,甚至是違法犯罪行為,但是,領受人採用欺詐方法非法獲得(取得)不法原因給付財物(以及財產性利益),這種取得財產的行為完全符合詐騙罪的法律規定和法理內涵,依法應認定為構成詐騙罪。另一方面,不法原因給付如果不是基於給付人受欺詐而為,領受人主觀上也沒有詐騙取財的主觀故意和非法佔有目的,那麼,該取得財產的行為在規範論和法理上均應認為不構成詐騙罪,可能構成侵佔罪。

唐稷堯認為,就廣義的侵犯財產犯罪(即刑法分則第五章規定的類罪)來講,不法原因給付的財物可以作為侵財犯罪的對象,這是穩定社會生活中的財產關係與經濟秩序的必然選擇。但對於不法原因給付中的給付人與給付後的財產佔有人雙方而言,給付的財物能否成為侵財犯罪的對象則值得深入研究。該案中的不法原因給付屬於典型的惡意串通行為,給付財物應當予以追繳,杜某不具有返還請求權,因此也不應要求刑法給予保護。

非法佔有目的的認定

非法佔有目的的有無是認定侵財犯罪的關鍵點之一。如何查證和認定行為人非法佔有的主觀故意,是司法辦案中面臨的難題。陳偉認為,對於行為人的非法佔有目的,應依據從實施欺詐行為到履約結束整個過程的心理狀態來認定。因為規範意義上的侵犯財產行為,包括從著手到取財的整個行為過程。而依據“行為與責任同在”原理和主客觀相統一原則,在整個侵犯財產行為中都可以產生非法佔有目的。唐稷堯主張,應當以行為人實施欺詐行為時的心理狀態為準。他談到,司法人員應當考察的是行為人作出虛構事實、隱瞞事實真相行為時其內心的主觀心理狀態,需要通過司法推定判斷行為人佔有他人財物之前的、實施欺詐行為時的主觀心理態度,而不是佔有財物之後的主觀心理態度。

結合司法辦案實踐,唐祥認為,在司法證明無法認定行為人主觀上存在非法佔有目的時,司法推定可以作為替代司法證明的方法,即按照常識、常情、常理的法治觀,通過已知的基礎事實推導出未知的推定事實。司法推定行為人主觀上是否具有非法佔有目的,必須堅持主客觀相統一的原則,根據案件具體情況具體分析。因而,推定行為人主觀上的非法佔有目的,既可以行為人實施欺詐行為時的心理狀態為準,又可以履約過程中的心理狀態為準。司法推定行為人主觀心理狀態的關鍵是應考慮行為人的履行承諾情況、履行能力和財物處置情況等客觀事實。

具體到該案,魏東分析了蔡某主觀故意上和客觀行為上騙取財物的數額。該案中存在三個數額:2.5萬元,1萬元,1.5萬元。他認為蔡某詐騙數額應認定為1.5萬元。理由在於:其一,儘管杜某不法原因給付財物數額是2.5萬元,但蔡某的言行均沒有針對2.5萬元進行詐騙。綜合看,蔡某自始至終僅對1.5萬元具有非法佔有目的和詐騙行為,依法應將其詐騙數額認定為1.5萬元。其二,對於蔡某作為訂金轉給劉某的1萬元,後來也實際退還給了杜某,之所以不應認定為詐騙數額,其原因在於,蔡某一開始就不存在對該1萬元訂金的詐騙故意和非法佔有目的,即使在造假不成之後,蔡某仍然百般拖延不想退還給杜某(最終被逼無奈時才退還給杜某),但其對該1萬元訂金僅具有“變佔有為所有”的主觀故意和客觀行為,在法律定性上僅屬於侵佔,而非詐騙。

關於該案定性,魏東認為,蔡某基於非法佔有目的詐騙杜某1.5萬元的行為,依法構成詐騙罪;蔡某在杜某反覆追討並報案時,沒有及時退還1萬元訂金的行為,定性上涉嫌侵佔罪。唐稷堯、唐祥認為,蔡某構成侵佔罪,在取得被害人諒解的情況下,應當在法定刑幅度內從輕處罰。陳偉則認為,該案中,蔡某的行為雖然具有不法性,但並不能認定為構成犯罪。從行政法角度,蔡某與杜某的行為事實上都違反了治安管理處罰法第52條的規定,應當予以行政處罰;從民事法律角度,二人的行為屬於惡意串通損害國家利益的行為,應當對交易財產予以收繳,通過民事制裁抑制不法行為。