2017司法考試之刑法的罪刑法定原則

法律 刑法 國家司法考試 法制 法大司考 2017-06-12

2017司法考試之刑法的罪刑法定原則

第 3 條【罪刑法定原則】法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。

一、罪刑法定原則的思想基礎、文理解釋

1.罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權,或者說是民主與自由。最為核心的理念是保障人權,限制公權力。

2.罪刑法定原則適用於立法、司法、執法整個過程。例如,無論是司法解釋,還是立法解釋,均須禁止類推解釋。

3.罪刑法定原則的經典表述:“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”。

其中的“法律”指刑法(刑法典、單行刑法),而不包括行政法、民商經濟法及其它法律。立法解釋、司法解釋、指導性案件只是對刑法的解釋,而不是刑法本身,不能超越刑法條文進行類推解釋。

罪刑法定原則的通俗含義是:刑法規定了 468 個罪名,只有行為符合刑法規定的這 468 個罪名的構成要件的,才能定罪處刑;不符合任何一個構成要件的,即使社會危害性再嚴重,也不能定罪處刑。

4.我國《刑法》第 3 條,後半句的表述才是罪刑法定原則的內容,旨在突出刑法的人權保障機能,防止司法人員隨意入罪;前半句的表述不是罪刑法定原則的內容,而旨在突出刑法的法益保護機能,防止司法人員隨意出罪。前半句的含義是法益保護。

2017司法考試之刑法的罪刑法定原則

★二、罪刑法定原則的具體要求(派生原則)

1.排斥習慣法[成文的罪刑法定]。習慣法雖能體現民意,但因不成文、缺乏明確表達,不能成為定罪的依據。但當存在有利於行為人的習慣法,行為人以習慣法為根據實施行為時,可能以行為人缺乏違法性認識的可能性為由,而排除犯罪的成立。即將遵從習慣作為認定不具違法性認定可能性的依據,在犯罪論體系中出罪(不法但阻卻責任)。

2.禁止(不利於被告人的)溯及既往[事前的罪刑法定]。只有行為當時有刑法規定該行為是犯罪,才能認定構成犯罪;若行為當時沒有刑法規定該行為是犯罪,行為之後才有新法將規定其為犯罪,則不能適用行為之後刑法(事後法)認定其事前行為構成犯罪。亦即,禁止不利於被告人的事後法。但是,如果新法有利於被告人,則可以溯及既往適用新法。亦即,允許有利於被告人的事後法。

3.禁止(不利於被告人的)類推解釋[嚴格的罪刑法定]。類推解釋由於超越了刑法條文的最大文義,超出了公民的預測可能性,而造設既有條文之外新的法律,故而不能依所類推解釋的結論對行為定罪。但是,對於允許有利於被告人的類推解釋,允許運用類推解釋對行為出罪。此外,對於擴大解釋、縮小解釋,即使解釋結論不利於被告人,也不被禁止。

4.禁止不確定刑[確定的罪刑法定]。法定刑必須有特定的刑種與刑度,如果刑法分則條文宣佈禁止某種行為,但沒有對該行為規定刑罰後果,也不能適用該法條認為該行為構成犯罪,禁止絕對的不定(期)刑。現代各國的刑法規定的都是相對確定的法定刑,我國刑法也是如此,當然也存在少數規定絕對確定刑(絕對死刑)的情形。

5.明確性原則。要求刑法對犯罪及其法律後果的規定必須明確:對犯罪的構成要件的規定必須明確;對法律後果的規定必須明確。

6.禁止處罰不當罰的行為;禁止不均衡的、殘虐的刑罰(刑罰法規的內容適正)。只能將值得科處刑罰的行為規定為犯罪,刑法的處罰範圍與處罰程度必須具有合理性;禁止不必要的精神、肉體的痛苦為內容的、非人道的刑罰。

2017司法考試之刑法的罪刑法定原則

特別提示

(1)刑法中不存在“有利於被告人原則”。對刑法解釋存在疑問時,並不一定採用有利於被告人的解釋;擴大解釋如不利於被告人,也可能是允許的。“存疑有利於被告”,是刑事訴訟根據證據認定事實時的原則。

(2)禁止溯及既往、禁止類推解釋,是禁止不利於被告人的溯及既往、類推解釋,但允許有利於被告人的溯及既往、類推解釋。當然,如司考考試題中出現“禁止溯及既往”、“禁止類推解釋”字句,實為是禁止不利於被告人的溯及既往、禁止不利於被告人類推解釋的簡略說法,應當認為說法正確:如果出現“禁止一切溯及既往”、“禁止一切類推解釋”,應當認為說法錯誤。

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