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最高人民法院
借新還舊未重新辦理抵押登記，銀行不得基於原抵押權向抵押人主張優先受償
閱讀提示：《物權法》第一百七十七條第一款第一項規定，“有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅”，《擔保法》第五十二條規定，“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”銀行與借款人協議借新貸還舊貸，將不可逆的發生舊貸款（主債權）清償的法律效果，原抵押權也一併消滅，新貸款所對應的抵押權應自重新辦理抵押登記之日起設立，未重新辦理設立登記的，新貸款應視為沒有抵押擔保的普通債權，銀行不得基於原抵押權主張優先受償。
裁判要旨
借貸雙方協議“借新還舊”，應當認為原貸款合同項下的主債務已經履行完畢，相應的抵押權也一併消滅。此時，銀行基於新貸款合同對案涉房屋享有的抵押權應當視為自重新辦理抵押登記之日起設立。
案情簡介
1、2002年12月26日、27日，淄博商行與晟欣公司簽訂兩份抵押擔保借款合同，借款金額1600萬元、2400萬元，抵押物為62號土地使用權及其上整體的在建工程，2002年12月30日辦理了抵押登記。2003年4月18日，淄博商行與晟欣公司簽訂格式的抵押擔保借款合同，借款金額2000萬元，抵押物為2號房產，並辦理了抵押登記。
2、2004年12月24日，淄博商行與晟欣公司就上述6000萬元借款簽訂展期協議，約定在建工程竣工取得房屋所有權證後應辦理抵押變更。2004年5月19日，淄博商行與晟欣公司簽訂保證擔保借款合同，借款金額為1000萬元。
3、2005年6月2日晟欣公司取得房屋所有權證。2005年11月28日，辦理在建工程抵押登記轉換至房屋他項權利登記手續，擔保金額為7000萬元，該7000萬元借款用途為貸新還舊，原抵押於2005年11月28日註銷，同日辦理了新的抵押登記，
4、2007年5月31日，淄博中院於作出判決，判令：晟欣公司償還借款本金7000萬元及利息，淄博商行對案涉抵押物享有優先受償權。
5、執行異議：執行過程中，案外人利群公司提出執行異議，稱對案涉抵押物享有租賃權且租賃權先於抵押權設立。淄博中院認為前後多次設立的抵押權具有連續性，因此抵押權先於租賃權設立，故裁定利群公司之租賃權不能對抗抵押權。
6、執行復議：利群公司不服異議裁定申請執行復議，稱案涉7000萬元借款屬借新還舊，原抵押權已消滅，因此租賃權先於抵押權是設立。山東省高院裁定駁回複議申請。
7、執行監督：利群公司不符複議裁定申請執行監督，最高法院認定案涉借款屬借新還舊，原抵押權已經消滅，新設立的抵押權晚於租賃權，故裁定利群公司之租賃權可對抗銀行的抵押權。
裁判要點
本案的爭議焦點是：原抵押權是否因銀行與借款人約定“借新還舊”而消滅，使得新貸款合同所對應的第二次登記設立的抵押權晚於利群公司對抵押物享有的租賃權的設立時間。最高法院認為，借貸雙方再次簽訂借款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款應當認為原貸款合同已經履行完畢。根據《擔保法》第五十二條的規定“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，故隨著原貸款合同的主債務履行完畢，相應的抵押權也一併消滅。此時，銀行對涉案房屋的抵押權應當視為自第二次辦理抵押登記之日起重新設立，晚於利群公司租賃權的設立時間，即租賃在先，抵押在後。因此利群公司享有的租賃權可對抗銀行享有的抵押權。
實務經驗總結
前事不忘，後事之師。我們就最高法院有關本案的判決涉及的實務要點梳理如下，以供實務參考：
1、根據《物權法》第一百七十七條和《擔保法》第五十二條的規定，銀行與借款人簽訂借新還舊合同後將不可逆的導致舊的主債務因履行而消滅，相對應的抵押權也隨之一併消滅，儘管實際判決中尚存在些許嘈雜之音，但主流的裁判觀點已趨向於一致。舊貸款對應的抵押權消滅後，如果銀行未重新辦理抵押登記，即使銀行與抵押人約定將原未註銷登記的抵押權繼續為新貸款合同提供抵押擔保，也不能發生抵押權重新設立的法律效果，新貸款將陷入脫保的境地。
2、銀行在具體辦理原抵押權註銷登記和新抵押權設立登記時，應先行解除原貸款合同對應的抵押登記，再重新辦理對應新貸款合同項下主債權的抵押登記。應當特別注意註銷登記與重新登記的銜接問題，至少應做到同時向抵押登記機關遞交註銷手續和新設手續，以避免原抵押登記解除後抵押人拒絕配合辦理重新抵押登記或者原抵押登記接觸後抵押物被第三方債權人查封的情形出現。
相關法律法規
《物權法》
第一百七十七條 有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。
《擔保法》
第五十二條 抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。
法院判決
以下是本案判決書中“本院認為”部分，最高法院就借新還舊原抵押權是否消滅問題的論述：
最高法院認為：“一、關於租賃權的設立時間。2004年11月6日的《房屋及設備租賃合同》並非2002年11月8日的《房屋及設備租賃合同》的延續和補充，二者是獨立的兩份合同，本案租賃權設立的依據應當認定為2004年11月6日的《房屋及設備租賃合同》。租賃權作為物權化的債權，應以租賃人對租賃物實際佔有、使用作為設立的時間，本案中，根據利群公司提交的證據，可以推定租賃權設立的時間應為2005年4月利群集團淄博購物廣場開業前。
二、關於抵押權的設立時間。淄博中院（2007）淄民二初字第14號民事判決中確認的2005年12月28日的7000萬元貸款，與當事人2005年11月24日辦理抵押登記備案的7000萬元貸款應當為同一筆貸款。雖然在一定意義上此筆貸款與之前的晟欣公司與齊商銀行雙方債權債務關係及抵押關係有連續性，但對該筆貸款的用途，應根據淄博中院（2007）淄民二初字第14號民事判決，認定為“貸新還舊”。貸新還舊是在舊貸款尚未清償的情況下，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律後果，應當認為原貸款合同已經履行完畢，即7000萬元新貸款合同簽訂並履行後，其所涵蓋的先期四份貸款合同已經履行完畢。根據《中華人民共和國擔保法》第五十二條的規定“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。故隨著原四份貸款合同的主債務履行完畢，相應的抵押權也一併消滅。此時，齊商銀行對涉案房屋的抵押權，應當視為自2005年11月28日起重新成立，晚於利群擔保公司租賃權的設立時間，即租賃在先，抵押在後。
三、關於利群擔保公司租賃權的保護。《中華人民共和國合同法》第二百三十條規定“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”。《中華人民共和國擔保法》第四十八條規定“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效”。《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第六十五條規定“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”。本案中，利群擔保公司的租賃權先於齊商銀行抵押權設立，故有權要求買受人繼續履行租賃合同，但該權利不應與對租賃物的優先購買權同時行使，否則過分保護了承租人的權益，亦對申請執行人和被執行人的權益造成影響。因此，執行法院應當在拍賣前告知利群擔保公司對優先購買權和繼續履行租賃合同的權利擇一行使。”
案件來源
青島利群投資有限公司等申請監督案執行裁定書[最高人民法院(2013)執監字第67號]
延伸閱讀
有關借新還舊是否需要重新辦理抵押登記的問題，以下是我們在寫作中檢索到與該問題相關的部分省高院的案例及裁判觀點，以供讀者參考。
1、借款人用新貸款償還了舊貸款，舊的貸款消滅，相對應的抵押權也隨之消滅。
案例一：中國農業發展銀行咸陽市分行與被執行人咸陽瑞雪麵粉有限公司、侯選民、邊耀賢、咸陽秦文融資擔保有限公司借款合同糾紛執行裁定書[陝西省高級人民法院(2017)陝執復79號]
陝西省高院認為：“本院認為,本案焦點問題是，咸陽中院將270臺（套）案涉設備抵償給農發行是否侵害農信社的抵押優先受償權。
一、農信社對案涉設備的抵押登記在農發行之前。農信社對設備的抵押登記時間是2011年10月28日，這不僅有咸陽市工商行政管理局出具的鹹工商財抵登字（2011）第027號動產抵押登記書為證，也被渭城區法院（2015）渭城民初字第00946號民事判決書所確認。而農發行與主債務人瑞雪麵粉公司從2010年6月10日到2013年10月10日簽訂的四次借款合同和抵押合同，前三次的借款均被隨後的貸款所清償，只有2013年10月10日的貸款未償還，因而農發行才以此貸款合同、抵押合同為據提起訴訟，咸陽中院作出了（2015）鹹中初字第00174號民事調解書。依據《中華人民共和國物權法》第一百七十七條規定，主債權消滅，擔保物權也隨之消滅。瑞雪麵粉公司用新貸款償還了農發行的舊貸款，舊的貸款消滅，相對應的抵押權也隨之消滅，所以，2010年6月10日的抵押權已消滅。農發行有效的抵押權應依據咸陽市工商行政管理局向農發行出具的鹹工商財抵登字（2013）第40號動產抵押登記書載明的抵押登記時間為2013年10月10日。綜上，農信社的抵押登記在農發行之前。
二、咸陽中院將270臺（套）案涉設備抵償給農發行，侵害了農信社的抵押優先受償權。《中華人民共和國物權法》第一百九十九條第一款第一項、《中華人民共和國擔保法》第五十四條第一款第一項規定，抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序受償。本案中，農信社的抵押登記在農發行之前，依照上述法律規定，咸陽中院在執行中應優先清償農信社的債權。咸陽中院（2015）鹹中執字第00063-2號執行裁定，將270臺（套）的設備抵償給農發行，侵害了農信社的優先受償權，應予糾正。咸陽中院(2017)陝04執異第24號執行裁定對案涉抵押設備的數量、抵押登記設立的先後順序認定錯誤，應予撤銷。”
2、銀行與借款人重新簽訂借款合同用以償還舊的貸款，主債權已因獲得清償而消滅，抵押權也隨之消滅。雙方重新簽訂抵押合同但未辦理登記的，應認定抵押權未設立，銀行不在享有抵押權。
案例二：原告蘭州銀行股份有限公司興蘭支行與被告蘭州居正房地產有限公司等金融借款合同糾紛一審民事判決書[甘肅省高級人民法院(2015)甘民二初字第13號]
甘肅省高院認為：“關於蘭州銀行興蘭支行能否就其與居正公司簽訂的抵押合同約定的抵押物優先受償。經審查，蘭州銀行興蘭支行與居正公司在2011年7月15日簽訂借款合同及抵押合同並辦理抵押登記，該份借款合同因2014年9月16日雙方重新簽訂借款合同，用以償還2011年7月15日借款合同所涉借款，至此，2011年7月15日簽訂的借款合同已經履行完畢，主債權已因獲得清償而消滅，根據《中華人民共和國物權法》第一百七十七條第（一）項之規定：主債權消滅的，擔保物權消滅，蘭州銀行興蘭支行不再就抵押物享有抵押權。2014年9月16日，雙方重新簽訂抵押合同，按照《中華人民共和國物權法》第一百八十七條之規定，抵押權自登記時設立。而雙方簽訂抵押合同後，未辦理抵押登記，因此抵押權未設立。蘭州銀行興蘭支行就抵押物優先受償的訴訟請求不能成立，本院不予支持。”
（本文責任編輯:丁倩）
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