根據《中國知識產權雜誌》報道，近期，因深圳市智卉淘貿易有限公司（“智卉淘公司”）在淘寶網上銷售的移動充電寶的“寶貝標題”使用小米商標，被廣州市南沙區人民法院（廣東自由貿易區南沙片區人民法院）一審判決認定構成不正當競爭。
從法院關於“智卉淘公司在寶貝標題中使用‘MIUI’違反誠實信用原則和商業道德，具有不正當性，構成不正當競爭”的認定來看，可以看出法院系依據反不正當競爭法第二條之原則條款認定智卉淘公司的行為構成不正當競爭。但是，就本文的觀點而言，該一審判決的法律適用、以及認定結論均有待商榷。
本案被控的“寶貝標題”使用小米商標行為，已在商標法領域相應規定，原則上不應再適用反不正當競爭法之原則條款進行兜底保護。
正如最高人民法院在2008年11月28日召開的全國法院知識產權法院審判工作座談會上所說，“……準確把握反不正當競爭法原則規定的適用條件，凡法律已在特別規定中作窮盡保護的行為，原則上不再按照原則規定擴展其保護範圍，以避免牴觸特別規定的立法政策”。【引自孔祥俊《反不正當競爭法新原理總論》，法律出版社，2019年3月第1版57頁】具體到本案，一審法判決已認定“智卉淘公司在商品標題中使用‘小米’，是與其銷售商品品牌‘科勢’，及其他多個品牌字樣共同使用，同時，還結合了對移動電源容量和性狀的描述。……‘寶貝標題’的內容並不會導致消費者在購物時混淆產品來源，故涉案行為並不侵害小米公司的商標權。”因此，在本案被控行為在商標法領域未被認定為侵害商標權的情況下，原則上不應再向反不正當競爭法的原則條款“逃逸”，並適用該原則條款認定構成不正當競爭行為。
退一步而言，即使可以適用反不正當競爭法之原則條款討論本案的被控行為，該行為也不屬於應調整的不正當競爭行為。
首先，被控行為未實質性影響小米公司的正常經營。誠如一審判決認定，本案中智卉淘公司的行為確實會在一定程度上攫取本屬於小米公司所應享有的市場關注和商機，給小米公司造成損害。但是，有損害不正當於即可獲得反不正當競爭法的救濟。有“搭便車”也不等於該種行為就應當受到法律規制。在市場競爭環境中，必然存在某一或幾方市場參與者利益受損的情況。但是，獲得反不正當競爭法救濟的前提之一是該等競爭行為實質性影響到其他競爭者的正常經營。但是，本案的被控侵權行為不會對小米公司的正常經營產生實質性影響。作為小米品牌的消費者，即使存在被控侵權行為，依舊會選擇通過小米公司的官方渠道（包括官網、天貓旗艦店、線下小米之家等）購買小米品牌的移動充電寶，而不會選擇智卉淘公司的產品。相應地，小米公司的正常經營未受實質性影響。
其次，被控行為未損害消費者權益。正如一審判決認定被控行為未侵害商標權的結論，該行為不會導致相關消費者混淆、誤認小米公司的品牌來源。消費者的選擇、購買行為均未受到任何負面影響。此外，由於被控行為的存在，對於消費者而言，其在以小米品牌作為關鍵詞在淘寶上搜索時，除了搜到小米品牌的移動充電寶外，還可以搜索到智卉淘公司相應品牌的移動充電寶。消費者有了更多的選擇權，在此意義上，反而是增加了消費者福利。
最後，被控行為也未損害市場競爭秩序。就本案而言，確實是因小米品牌的知名度和影響力，智卉淘公司在標識使用上存在一定程度的“搭便車”。但是，總體而言，被控侵權行為未造成市場混淆，也未破壞競爭市場的信息傳遞、篩選甚至“淘汰”功能。同時，被控侵權行為即使被其他經營者模仿、借用，只要這些經營者剋制不踏入商標法等限制的禁區，也能夠從整體上提升市場供給。
上海知識產權法院曾在搜狗公司與愛奇藝公司有關“搜索候選”的案件中認定搜狗公司的行為未構成不正當競爭。該案被控行為是，當手機用戶在瀏覽器環境下進入愛奇藝網站，在使用搜狗輸入法輸入擬搜索的視頻名稱時，用戶點擊了搜狗輸入法提供的搜索候選詞而跳轉至搜狗搜索引擎，且搜索結果第一位中顯示有搜狐視頻的內容。上海知識產權法院指出，“踐行反不正當競爭法的立法精神，不僅需要司法制止擾亂市場秩序的不正當競爭行為，也需要某種程度上的司法剋制，賦予市場自由競爭的空間。”該判決要旨，或許對本文討論案件有更多啟發。
（本文僅系作者個人觀點，不構成任何相關方決策之法律意見。歡迎與作者聯繫、討論。）