劉遠舉：破解996困境，只需喚醒這條沉睡的法律

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導讀：996的興起與抵制

來 源：原子智庫

原標題：劉遠舉：破解996困境，只需喚醒這條沉睡的法律

“工作996，生病ICU”。最近“996”工作制的話題異常火熱。施行996的有新興互聯網企業，也不乏世界500強大企業。最近兩天，馬雲與劉強東在不同場合，以不同形式參與996討論，並表達了對996的理解和贊成。如此至下而上都在熱議的職場話題，此前從未出現過。

這場996大爭論中，契約的自願、員工的休息權、奮鬥的精神，這些話語此起彼伏，各自成理。如何在這些訴求之間取得平衡？上海金融與法律研究院研究員劉遠舉在原子智庫發表獨家文章，指出中國法律體系中，一條“沉睡”已久的條款，實際能破解996的法律和道德困境。

以下是劉遠舉文章的正文：

996工作制的兩種情形

996工作制已成為中國輿論場，甚至國際IT業的熱門話題。“996”工作制是指工作時間從早9點到晚9點，中午、晚上各休息1小時，每天總計工作10小時，一週上6天班，每週工作時間總計72個小時。雖然996都違法，但是“996”不能一概而論。

很多公司實行996工作制，沒加班費，或者是突然宣佈。比如互聯網公司58同城和“有贊”，它們就單方面宣佈實行“996”工作制，而且沒加班費。這當然不可接受，沒有太多討論餘地：首先它是違法的；其次它不公正。員工變換工作是有成本的，公司單方面實施996，員工往往處於被動、弱勢的狀態。

還有一些公司實行996工作制，員工有加班費，或者入職時就先說好。比如華為的奮鬥者計劃，就是在勞資雙方合意情況下，增加工作時間，提供更高待遇。在華為內部，能進入奮鬥者計劃是被羨慕的對象。如何看待這種事先明確、而且有加班費的996呢？

真正引發爭議的，正是後面這種情況。

996的興起與抵制

從經濟規律看，中國公司的員工整體收入並不高。收入低時，工資增加，勞動者會選擇增加工作時間，以獲得更多收入。具體來說，互聯網公司的人願意加班，很大程度是財富效應，創業、期權、獎金、分紅，這些都激勵著行業內部的從業人員加班。

從行業來看，互聯網、IT行業，競爭激烈，發展迅速，公司必須全力拼搏；從具體工作性質來說，程序員面對的需求往往很急，還時常有突發事件需要解決，程序員加班，對行業來說是一種剛需。雖然在輿論面前，很多公司表示“只是動員，並非強制；並非全員；僅僅是業務忙季一段時間實行”，但毋庸諱言，這實際是一個長期的剛需。

這類剛需往往會形成文化。一個部門、一個公司，有人加班時，其他人就被迫跟隨性加班。一些公司為了調動員工加班積極性，加班有加班費，食堂晚上夜宵免費，加班打車報銷，誘導員工自願加班。由此，剛需衍生出來各種不必要的加班。

一邊是剛需，以及衍生出來的加班文化，一邊是員工對收入的需求，所以程序員能要到高薪，但卻無法抵制996，於是，996興起。

不過互聯網行業發展得快，形勢也變得快。隨著工資提高，收入邊際效應開始遞減，勞動者傾向於休閒，他們寧願選擇增加休閒而減少工作時間。在經濟下行的背景下，技術紅利逐漸淡化，行業爆增長趨緩，互聯網創造財富神話的效應減弱，已經無法激勵員工拼命。這次發起整個事件的人，正是一個年輕的程序員。顯然，在大公司中，各種財富預期與他關係不大，既然如此，何必如此被帶著拼命呢？

必須指出的是，目前對於996的抵制，還停留在呼籲、群體觀念形成階段，還未成為個體的普遍選擇。到現在為止，所有的反對，幾乎都是匿名的，輿論的，即便在有明確的法律、輿論支持的情況下，沒有任何人站出來實名尋求法律途徑。

身體比語言更真實。目前人們對996的態度仍處於從接受到抵制的轉變過程中。換言之，這仍然符合中國當下的經濟與社會現實。當然，反對996的趨勢會進一步發展下去，這同樣也是經濟規律。

勞動法下的企業風險

根據《勞動法》和《國務院關於職工工作時間的規定》規定，勞動者每日工作時間應不超過8小時、平均每週工作時間應不超過40小時。

《勞動法》第四十一條規定，用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

但《勞動法》第三十九條規定：“企業因生產特點不能實行‘勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每週工作時間不超過四十小時的工時制度’規定的，經勞動行政部門批准，可以實行其他工作和休息辦法”。也就是說，彈性共工作制是需要審批的。然而，這一條款實際上處於沉睡狀態。

據原勞動部《關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》規定：

1、企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。

（1）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工;

（2）企業中的長途運輸人員，如出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員，以及因工作性質特殊需機動作業的職工;

（3）其他因生產特點、工作特殊需要或職責範圍的關係，適合實行不定時工作制的職工;

（4）因生產特點、工作特殊需要或職責範圍的關係，如企業的消防和化救值班人員，以及值班駕駛員等。

2、以下行業的職工可以實行綜合工時制:

(1)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工;

(2)地質及資源勘探、建築、製鹽、製糖、旅遊等受季節和自然條件限制的行業的職工;

(3)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。

不難發現，上述行業多涉及基礎設施，國計民生，在所有制上多是國有企業。一般互聯網企業幾乎拿不到這樣的審批。

互聯網行業的技術與商業模式，對員工加班的需求是剛需，勞動法難以禁止。某種程度上，相關監管部門至今仍尷尬地保持沉默，正是出於這一原因。在無法執法的前提下，996蔓延為行業潛規則。

很多情況下，勞資雙方往往把協議正式化，勞動合同規定“不定時工作制”，以此規避加班時長的風險。這無非自欺欺人而已。這樣的協議是非法的，企業仍會面對法律的風險。

最近這一場大討論，馬雲與劉強東的迴應，會把相關部門推到不可迴避的地步。也許，這已經到了從深層次解決問題的時候——要做到嚴格執法，首先需要釐清灰色地帶的相關法條。

員工的道德風險行為

被現實與法律夾在中間，中國互聯網、IT企業存在普遍性違法的情況。公司和員工的關係悄然失衡。員工加班，得到報酬，沒有異議——隨著工作進行，雙方因各種因素嫌隙漸生，員工可以輕易在離職時向企業要一筆補償，否則將向監管部門舉報。

有一次，我與一位專門幫公司處理勞資糾紛的律師聊天。我說，勞資糾紛，平時員工可能被迫加班，權益被侵害；相對於公司，則處於弱勢的談判地位。因為一旦員工打定主意辭職，強弱之勢，就會立刻轉變，員工會變得強勢。這位律師說，你怎麼知道這些行業經驗？其實，其間道理，只要稍微想一下就不難明白。

勞資糾紛中，公司不是人們想的那樣，一直強勢。當員工不願丟掉一份工作時，公司各種要求的確很難拒絕，員工確實弱勢；一旦員工已經打算辭職，又有企業違反勞動法的證據，只要一封郵件，就能招來監管部門。一般民企、外企，都無法應對這種監管壓力，即便現實中能找關係擺平，也是要花錢的，甚至比直接補償給員工的更多。

所以，面對監管部門，企業往往選擇答應員工訴求。員工舉報當然是合法的，但從樸素的正義觀角度，“先說斷、後不亂”“人而無信不知其可”，違背承諾，並不毫無瑕疵。

無論是非判斷如何，現實就是如此。當灰色地帶存在，員工與公司就各顯神通，社交網絡聲討、舉報等殘酷博弈。

喚醒沉睡條款擴大“不定時工作制”

員工道德風險行為的另一面，是企業面對勞動契約的不確定性。風險最大的主要是民營企業，由此產生風險，將抑制經濟活動，損害經濟增長。保護勞動者權利當然重要，但法律也要兼顧中國現實，保護經濟發展的目標。

因此，在自願的情況下，為勞資雙方提供更大的空間，降低勞動契約的不確定性，降低企業風險，從而促進經濟發展，就使得喚醒勞動法沉睡條款成為現實所需。

喚醒沉睡條款，本質是明確契約預期。其帶來的好處，任何一本經濟學與管理學教科書，都會詳細解釋。具體來說，它會帶來以下好處。

第一，這是對市場、對業態的尊重，解決企業剛需。互聯網、IT行業的特性需要尊重，比如你的APP不能用，肯定希望程序員連續工作，解決問題。隨著IT技術不斷髮展，已經成為經濟運行的基礎設施，有時候突發狀況甚至涉及到國計民生。比如一個大型雲計算中心崩潰，會帶來巨大損失，甚至引發不穩定。引入不定時工作制，也是行業的必然。

從所有制角度看，公務員、國企員工加班，也在勞動法保護範圍內，這些領域沒有被執法的風險。一般民營企業也該有這個空間。

第二，有利於法的嚴肅性與執法。意大利法理學家切薩雷貝卡利亞說:“刑罰的威懾力不在於刑罰的嚴酷性,而在於其不可避免性。”當下互聯網企業996加班制，是長期的、顯性的存在。限於互聯網的業態特徵，執法部門無法執法，灰色地帶使法律的嚴肅性受到嚴重挑戰。把不定時工作制單列出來，明確合同，發生勞務糾紛時一目瞭然，利於執法，法的嚴肅性也得到了維護。明確的法規也可以防止基層執法尋租。

更多法理支持

喚醒沉睡條例，讓更多公司適用不定時工作制，也符合合同自願原則。作為政治哲學概念的自由（freedom/liberty），指人類自我支配，不受限制、控制、強迫，憑自身意志而行動，為自身行為而負責。

訂立勞動合同有多少自由程度？我想，想要一輛三十萬的車，或為了房貸，為孩子上私立學校而努力工作，放棄假期，這些都不應被視為被剝削，更談不上強迫吧。

客觀討論這個問題，需要破除弱者想象。BAT公司中，那怕一個前臺接待，也是這一崗位中的優勢者，可以有其他選擇。至於程序員，更是有其他選擇的餘地。

最後，不定時工作制普及，可體現勞動合同差異化，提升勞動者的保護。合同差異化帶來員工身份差異化，這可以抑制行業中的跟隨性、脅迫加班。大家處於同樣合同時，加班行為會擴散。如果你的是籤不定時工作制度，拿更高工資，而我籤的是固定工時制，我憑什麼加班？一人加班，連帶多人加班的情形就很難蔓延。

結語

考慮到個體在文化、技能、話語權的差別。實施不定時工作制時應該有一些限制。要使勞動行政部門有理由相信，員工有能力保證做出這個決定是自願的、不受約束的。只要能證明他們是行業中的佼佼者，有能力保護自己，勞動法不必過多保護。保護過度反而影響個人發展，也影響到公司的競爭力。

END

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