“飛單”銷售私募基金或構成非法集資犯罪
張王宏：金融犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨金牙大狀金融犯罪辯護與研究中心主任
“飛單”，是資管公司、銀行理財經理、理財師等銷售人員，銷售的非本公司理財產品，實踐中，這種理財產品往往就是私募基金。
飛單的私募基金，與投資項目密切聯繫，一般投向旅遊、道路、保障房、地產建設等內容。股權受讓私募基金的經營模式通常為：由基金公司尋找項目，將項目包裝成基金產品，通過渠道方，與投資人簽訂入夥協議，每個項目成立一個有限合夥企業，並由基金管理人或第三方與投資人簽訂回購協議。
上述模式中，“飛單”發生在渠道方與私募基金公司之間。
私募基金公司內部一般分風險控制部、投資研究部、市場營銷部、運營管理。其中風險管制部負責刑事風險防控與合規化審查，投資研究部對專項政策進行研究，同時要與項目公司聯絡。運營管理負責基金合同、回購協議等銜接及後期歸檔管理。而“飛單”一般是市場營銷部銷售人員，與相熟的銀行經理、資管公司或財富公司的理財人員，搭售其基金產品。為吸引投資，飛單銷售私募基金，佣金一般為2.5-3%。
為什麼可能涉及非法集資呢？
根據最法院非法集資相關案件審理的司法解釋，滿足非法性、公開性、利誘性、社會性，即構成非法集資。即未經有關部門依法批准或借用合法經營的形式吸收資金，又通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，同時承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，構成向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的行為。
飛單業務，從形式上來看，是基金產品的搭售行為。這種搭售，由於並非自己平臺或自己公司產品，按照非法集資的定義，應當不構成非法性，因為非法或合法，是一個嚴格而專業的法律界定問題，本公司的產品，要求外公司的銷售人員能夠區分是否合法，顯然是強人所難，有違刑法謙抑性。
此外，私募基金銷售的搭售平臺，都是資管公司、銀行機構，相關人員具有專業的金融基本知識，一般也不會存在公開宣傳的行為，而只是向自己長期積累的人脈向熟客介紹、銷售。
當然，社會性的問題一般是與公開宣傳相聯繫的，不構成公開宣傳，也不具有社會性特徵。
利誘性，一般不包括承諾回報的私募基金。而銷售時如果為了吸收客戶購買，而簽訂回購協議，則符合了利誘特徵。
注意：上述特徵必須同時構成，僅居其一或部分構成是不夠罪的。
筆者通過權威的公開網站，輸入“非法吸收公眾存款罪”“飛單”等關鍵詞，得到涉及“飛單”的裁判結果44個，除去個別民事裁判文書外，大量刑事判決書赫然在列。
在這些判決書中，認定飛單構成非法吸收公眾存款的理由，主要是明知私募基金產品，放任銷售，在不確知產品非法性底細的情況下，為了留住客戶或收取佣金，向客戶出售。
比如在（2017）京03刑終376號裁定書中，李瑞作為平安銀行深圳市×支行做理財經理，收到朋友黎某給的“飛單”項目，向田某等6人非法吸收資金共計人民幣900餘萬元，後雖然退賠了投資人部分經濟損失，仍被判非法吸收公眾存款罪成立。
類似裁定書還有（2017）滬刑終14號等。
包括去年以來爆雷的阜興系等私募基金，目前仍有些潛在的產品銷售，未被客戶踢爆，原因在於銷售產品時，未申明所購產品為阜興系，而使客戶認為自己的投資是安全的，但隨著時間的拖延，事實上不能兌付到期本息的情況已經發生，飛單銷售的風險一步步顯露。
雖然通過公開網絡查詢，雖然飛單銷售存在非法集資風險，但結合筆者經驗，通過專業的介入，提供結合案件實際情況的同類無罪案例、司法解釋，結合辯護律師豐富的司法經驗嫻熟溝通，仍可能實現無罪結果。
當然，這樣的結果取得，需要全面的應對方案，專業的刑事辯護是一個動態、全息的過程，而非冷冰冰的、一成不變的結果，辯護律師的介入宜早不宜遲。而如果一審結果已出，二審又缺乏有說明力的新證據，則很多時候，可能只能給當事人以人道主義關懷了。
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張王宏撰寫於2019年5月29日
作者：張王宏律師