本文轉自:魯法行談
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裁判要旨
根據《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《網約車管理辦法》)，司機未取得網絡預約出租汽車運輸許可和駕駛許可從事網約車經營的，應予以警告並罰款的行政處罰。平臺公司未經審核駕駛員及車輛是否具備資質即允許接入平臺、提供買賣需求信息、促成交易的，可能存在違反《網約車管理辦法》情形，行政機關宜結合網約車監管實際和公共利益需要，在適當時機以適當方式實施必要管理，以實現妥當性規制的目的。
案號
一審：(2018)蘇0691行初63號；二審：(2019)蘇06行終98號
案情
原告：殷曉勇。
被告：江蘇省海門市交通運輸局(以下簡稱海門市交通局)。
2018年1月24日，殷曉勇接到滴滴平臺派單，駕駛蘇牌小型轎車接乘客由海門市汽車站至海門速8酒店，乘客剛上車即被執法人員查獲，因乘客取消行程，未產生運費。經海門市交通局立案調查，殷曉勇未取得網絡預約出租汽車駕駛員證，所駕駛車輛未取得網絡預約出租汽車運輸證。同月29日，海門市交通局作出海門交道罰字〔2018〕第00009號行政處罰決定書，認定殷曉勇於2018年1月24日未取得經營許可，擅自從事網約車經營活動，依據《網約車管理辦法》第三十四條第(一)項之規定，決定對殷曉勇給予警告、罰款1萬元的行政處罰並責令立即改正。殷曉勇提起行政訴訟，請求撤銷該行政處罰決定。
審判
南通經濟技術開發區人民法院經審理認為，本案殷曉勇未取得網絡預約出租汽車駕駛員證、所駕車輛未取得網絡預約出租汽車運輸證，海門市交通局認定殷曉勇未取得經營許可擅自從事網約車經營活動，認定事實清楚。海門市交通局經立案調查、集體討論，告知擬作出行政處罰的事實、理由和依據，聽取陳述申辯後，作出行政處罰決定並送達，行政程序合法。海門市交通局考慮到殷曉勇屬違章初次被查獲且能主動配合調查、主動消除違法後果，決定從輕處警告、罰款1萬元的行政處罰，已經綜合考慮了違法性質、違法情節和社會危害性，體現了“過罰相當”。滴滴公司作為網約車平臺公司，與殷曉勇作為網約車駕駛員屬不同性質的行為主體，殷曉勇提出應對滴滴公司進行處罰，不屬本案審查範圍。因此，判決駁回殷曉勇的訴訟請求。
一審宣判後，殷曉勇不服，提起上訴。
南通市中級人民法院二審認為，《網約車管理辦法》在《道路運輸條例》設定的道路運輸經營許可、車輛營運許可和機動車駕駛許可等許可事項範圍內，對網約車平臺公司、網約車輛、網約車駕駛員相關道路運輸經營許可、營運許可和駕駛許可作出具體規定，不與上位法相牴觸。根據《網約車管理辦法》第三十四條規定，未取得經營許可擅自從事或者變相從事網約車經營活動的，由縣級以上出租汽車行政主管部門責令改正，予以警告，並處以1萬元以上3萬元以下罰款。本案殷曉勇於2018年1月24日經滴滴平臺派單，由海門市汽車站接乘客至海門速8酒店，運輸當時即被執法人員查獲，同時查明殷曉勇未取得網絡預約出租汽車運輸證、網絡預約出租汽車駕駛員證，海門市交通局經履行相應行政程序後，作出給予警告、罰款1萬元並責令立即改正的行政處罰，與案涉違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，不存在顯失公正情形。本案滴滴平臺沒有審核殷曉勇及所屬車輛是否具備相應資質即允許接入平臺，還提供買賣需求信息，完成信息匹配，促成供需雙方達成交易，可能存在違反《網約車管理辦法》情形。考慮到對平臺公司實施處罰的程序複雜性以及執法成本，行政機關結合案涉違法事實，可以在對駕駛人員實施行政處罰的同時，依法暫不對平臺公司實施相應行政處罰，但仍宜結合網約車監管實際和公共利益需要，在適當時機、以適當方式、實施更有效率的行政管理，以實現妥當性規制的目的，保證《網約車管理辦法》正確有效實施。南通中院判決駁回上訴，維持原判。
評析
本案主要涉及三個方面的問題，一是在行政許可法框架下，《網約車管理辦法》作為部門規章，能否對網約車經營設定行政許可，以及對違反相應行政許可設定行政處罰；二是基於解釋論和行政裁量論，對網約車駕駛員未取得經營許可即實施網約車經營行為，是否以及如何實施行政處罰；三是在共享經濟結構中，網約車平臺公司的作用是如何體現的，又應當如何規制，以及在對新經濟形態的規制中，司法和行政應當保持何種關係。
一、《網約車管理辦法》能否設定與網約車經營相關的行政許可及對違反行政許可設定行政處罰
行政訴訟中，規章作為參照適用依據是否合法有效，需由人民法院審查確定。《網約車管理辦法》規定了網約車運輸許可、網約車駕駛許可等許可條件，行政機關則以行為人未取得上述許可從事網約車經營作出被訴處罰決定。由於《網約車管理辦法》屬於規章，因而審查被訴處罰決定是否合法，就需要審查《網約車管理辦法》設定網約車運輸許可、駕駛許可等條件以及違反許可設定行政處罰是否合法有效，能否作為參照適用的依據。
具體而言，一是審查是否屬於在上位法設定的行政許可事項範圍內，對實施該行政許可作出的具體規定；二是審查是否與上位法相牴觸。由於國務院辦公廳《關於深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》明確將出租汽車服務規定為包含巡遊、網絡預約等方式，因而政策上網絡車仍屬於出租汽車行業。而結合國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》規定，出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發仍屬確需保留且符合行政許可法第十二條規定事項的行政審批項目，由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門具體實施。同時，雖然《網約車管理辦法》第一條僅概括表述為“根據國家有關法律、行政法規，制定本辦法”，但結合網約車經營在政策上定位於出租汽車經營，屬於城市交通運輸服務，以及《道路運輸條例》二條有關“從事道路運輸經營以及道路運輸相關業務的，應當遵守本條例，道路運輸經營包括道路旅客運輸經營和道路貨物運輸經營，’的規定，可以明確《道路運輸條例》作為《網約車管理辦法》上位法的法源地位。
《道路運輸條例》八條第一款第(一)項規定，申請從事客運經營的，應當有與其經營業務相適應並經檢測合格的車輛；《網約車管理辦法》第十二條具體規定了擬從事網約車經營車輛的條件。由於《道路運輸條例》八條僅概括規定了客運經營車輛應當與其經營業務相適應並經檢測合格，因而《網約車管理辦法》第十二條根據《道路運輸條例》八條的概括規定，對從事網約車經營車輛的條件作出具體規定，並不與上位法相牴觸。
對道路客運車輛駕駛人員許可條件，《道路運輸條例》八條第一款第(二)項僅規定“有符合本條例第九條規定條件的駕駛人員”，並在第九條作了具體規定，《網約車管理辦法》第十四條則規定了相應從事網約車經營駕駛員的條件。對比《道路運輸條例》九條和《網約車管理辦法》第十四條可以發現，《網約車管理辦法》分別將《道路運輸條例》規定的“取得相應的機動車駕駛證”細化為“取得相應準駕車型機動車駕駛證並具有3年以上駕駛經歷”，將“3年內無重大以上交通責任事故記錄”細化為“無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒後駕駛記錄，最近連續3個記分週期內沒有記滿12分記錄”。此外，《網約車管理辦法》還增加了“無暴力犯罪記錄”的規定。顯然，《網約車管理辦法》規定的網約車駕駛員資格條件，較之《道路運輸條例》規定更為嚴密，但並不能認為《網約車管理辦法》即屬於超出上位法增設行政許可。區別於傳統出租車經營，網約車經營在車輛和駕駛人員接入專車平臺便捷性、以及平臺匹配供需信息不對稱性等方面明顯不同，而礙於當時的信息技術條件，《道路運輸條例》制定時，立法者還不可能考慮到未來網約車經營及其規制問題。但新興的網約車並不會自動阻斷風險，相反，在規制尚未健全時，還可能形成新的更大的風險。因而，為了防範風險，保障乘客的人身、財產安全，對網約車駕駛員從業資格標準，設定較之傳統出租車或者道路旅客運輸更嚴格的標準，是無可厚非的。因此，參照《道路運輸條例》八條第一款第(一)項立法技術，應當對《道路運輸條例》八條第一款第(二)項“有符合本條例第九條規定條件的駕駛人員”作目的性擴張，即解釋為“應當有與其經營業務相適應的駕駛人員”。同時，就《道路運輸條例》八條第一款第(二)項與第九條規定的關係而言，前者就不僅僅是轉介條款，而應當視為不完全規範，即第八條第一款第(二)項僅對道路旅客運輸的駕駛人員條件作了概括性規定，第九條則對傳統道路旅客運輸的駕駛人員條件作了具體規定，而對新經濟形態下的駕駛人員條件，則留待新法對第八條第一款第(二)項具體規定。因此，在《網約車管理辦法》沒有對網約車駕駛員資格設定顯而易見的錯誤條件或者明顯考慮了不相關因素時，對《網約車管理辦法》相關規定仍應予以肯定，即認為與上位法不相牴觸。
此外，根據行政處罰法第十二條第二款規定，尚未制定法律、行政法規的，國務院部委制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。由於《道路運輸條例》沒有針對違反網約車經營許可的行為設定行政處罰作出具體規定，因而《網約車管理辦法》第三十四條、第三十五條分別對未取得行政許可的網約車駕駛員及網約車平臺公司設定相應警告、罰款的行政處罰，也不違反上述規定精神。
二、案涉行政處罰是否顯失公正
《網約車管理辦法》第十二條、第十四條分別規定了從事網約車經營的車輛及駕駛員應當符合的具體條件；第十三條規定：服務所在地出租汽車行政主管部門依車輛所有人或者網約車平臺公司申請，按第十二條規定的條件審核後，對符合條件並登記為預約出租客運的車輛，發放網絡預約出租汽車運輸證；第十五條規定，服務所在地設區的市級出租汽車行政主管部門依駕駛員或者網約車平臺公司申請，按第十四條規定的條件核查並按規定考核後，為符合條件且考核合格的駕駛員，發放網絡預約出租汽車駕駛員證。同時，第三十四條規定，未取得經營許可擅自從事或者變相從事網約車經營活動的，由縣級以上出租汽車行政主管部門責令改正，予以警告，並處以1萬元以上3萬元以下罰款。
依法裁判的首要要義是依規則裁判，即法律語義清晰、明確時，只需要根據法律規則的字面意思理解和適用法律，並不存在需要考慮法律如何作出規定的背景理由問題，除非適用法律存在明顯不公正情形。同時，根據依法行政的基本要求，沒有法律、法規和規章的規定，行政機關不得作出影響行政相對人合法權益或者增加行政相對人義務的決定；而根據反對解釋，在法律、法規和規章已經規定對違反行政管理秩序的行為應當給予行政處罰的，行政機關則一般應當遵照法律規定和法定程序，作出行政處罰，以體現類似情形相同處理。
結合上述規定，網約車駕駛員未取得網絡預約出租汽車運輸證、網絡預約出租汽車駕駛員證從事網約車經營活動的，縣級以上出租汽車行政主管部門雖然在具體處罰幅度上具有裁量權限，但在處罰種類選擇上並沒有裁量權限，即此時行政機關依法應當作出責令改正、予以警告和罰款的行政處罰。本案殷曉勇於2018年1月24日經滴滴平臺派單，由海門市汽車站接乘客，運輸當時即被執法人員查獲，同時查明殷曉勇未取得網絡預約出租汽車運輸證、網絡預約出租汽車駕駛員證。由於殷曉勇的行為明顯符合《網約車管理辦法》第三十四條有關未取得經營許可從事網約車經營活動應予實施行政處罰的規定，海門市交通局經履行相應行政程序後，作出給予警告、罰款1萬元並責令立即改正的行政處罰。該處罰依法定的處罰種類和處罰幅度下限而作出，並不存在明顯不公正之處，即應當認為與案涉違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。
三、對網約車平臺公司是否以及如何實施行政處罰
共享經濟交易結構較之傳統的“商家——消費者”或者“買方——中介——賣方”模式，有明顯區別。在共享經濟中，平臺負責提供買賣需求的信息，並完成供需雙方信息的匹配；供需雙方通過平臺設計的格式合同、價格條款達成交易；平臺則收取一定的交易分成。因而，平臺作為第三方，與合同相對方中的任何一方都有著明顯界分。鑑於平臺在交易中的作用和控制力，對共享經濟實施有效率的監管就必然包含對平臺的監管，如此方能體現政府規制對社會實踐的適應性。
對此，《深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》即指出，網約車平臺公司是運輸服務的提供者，承擔承運人責任和相應社會責任，提供網約車服務的駕駛員及其車輛，應符合提供載客運輸服務的基本條件。根據《網約車管理辦法》第十六條、第十七條、第十八條、第二十四條等規定，網約車平臺公司承擔承運人責任，應當保證運營安全，保障乘客合法權益；應當保證提供服務車輛具備合法營運資質，保證線上提供服務的車輛與線下實際提供服務的車輛一致；應當保證提供服務的駕駛員具有合法從業資格；應當記錄駕駛員、約車人在其服務平臺發佈的信息內容、用戶註冊信息、身份認證信息、訂單日誌、上網日誌、網上交易日誌、行駛軌跡日誌等數據並備份；應當加強安全管理，落實運營、網絡等安全防範措施。《網約車管理辦法》第三十五條還規定，網約車平臺公司存在提供服務車輛未取得網絡預約出租汽車運輸證、或者提供服務駕駛員未取得網絡預約出租汽車駕駛員證、或者未按照規定保證車輛技術狀況良好等情形的，縣級以上出租汽車行政主管部門等依法對網約車平臺公司實施行政處罰。
同時根據體系解釋，在網約車經營過程中，對於網約車駕駛員和網約車平臺公司可能存在的同一違法事實或者可能實施的共同違法行為，由於《網約車管理辦法》第三十四條、第三十五條已經分別規定了對網約車駕駛員和對網約車平臺公司實施行政處罰，因而可以認為，立法者賦予了縣級以上出租汽車行政主管部門針對相關違法事實，對網約車駕駛員和網約車平臺公司分別處理的決定裁量權。申言之，縣級以上出租汽車行政主管部門基於同一違法事實，可以根據行政管理實踐的需要，綜合相關需要考慮的因素，分別決定對網約車駕駛員和網約車平臺公司實施行政處罰，而不必須同時分別或者共同對網約車駕駛員以及網約車平臺公司實施行政處罰。
不可否認，本案殷曉勇未取得網絡預約出租汽車運輸證、網絡預約出租汽車駕駛員證即接入滴滴平臺經營網約車，而滴滴平臺既未履行法定的保證提供服務車輛具備合法營運資質、保證提供服務的駕駛員具有合法從業資格義務，還允許殷曉勇接入平臺，提供買賣需求信息，完成供需雙方信息匹配，促成供需雙方達成交易，如果殷曉勇收取一定的服務費用，滴滴平臺也將收取一定的分成。就此而言，滴滴平臺即可能存在違反《網約車管理辦法》規定情形。顯然，加大對滴滴平臺的監管和規制力度，更匹配共享經濟特徵，也更能提升依法治理效果。但基於對平臺公司實施行政處罰在行政程序上的複雜性，以及行政執法成本的考慮，海門市交通局結合案涉違法事實，可以在對殷曉勇實施行政處罰的同時，暫不予對滴滴平臺公司實施行政處罰。而法院出於對行政首次判斷權的尊重，對海門市交通局此種決定裁量，亦應尊重。但是，這並不表明行政機關可以放松管制不對平臺公司實施行政處罰，相反，行政機關應當結合網約車監管實際和公共利益需要，選擇在適當時機、以適當方式、實施更有效率的行政監管，以保證《網約車管理辦法》正確有效實施，並實現對網約車經營的妥當性規制。
四、行政規制與政策形成型行政訴訟
政策作為行政活動的指引，經常是具體行政制度變革的前奏和先鋒。在行政訴訟的實踐中，是否符合國家政策和社會公共利益，可能會成為是否違法的實際考量因素，即可能需要藉助政策合法性和實效性的過程，看待行政活動本身的合法性和有效性。
現代信息技術發展引起了經濟結構的變遷，形成了新的共享經濟模式，其間也交織新的政策與法律問題。就網約車行政管理及其爭議，一方面，這種新型經濟結構和經營模式，是否屬於對傳統出租車經營的合法性競爭，或者已經構成應予補償的管制性公益徵收？另一方面，是否以及應當如何納入管制？是進行強制性制度變遷從而重構一套新的管制規則，還是僅改良現有規則，使之與傳統經營模式共享一套管制原則？顯然，在正式立法之前，這些都需要政府首先在政策上加以權衡和作出迴應。
《網約車管理辦法》是我國將網約車正式納入管制的政策性嘗試。在《網約車管理辦法》出臺之前，司法審查主要聚焦於應否實施行政處罰，即在觀念上因應社會需要和偏好，將對網約車的處罰視為遏制其發展的方式，而發展出經由比例原則嚴格審視行政行為合法性的裁判路徑。此種基於原則(社會偏好)的指導控制模式，有利於形成一種對共享經濟的開放包容態度和創新友好理念，並促進其發展。但近來，網約車經濟本身的結構性缺陷逐漸顯現，引發了一些惡性事件，而其價格優勢又趨於消散，社會對網約車的態度亦有所變化，即承認網約車作為一種新興事物，並非法外之地，而仍要接受必要管制。此背景下，《網約車管理辦法》對網約車表達出一種既友好又監管的立法旨趣，其將網約車與傳統出租車一併歸入出租車行業管理，也能夠兼顧到傳統出租車駕駛員的利益，對市場產生較少衝擊。
基於政策上充分尊重的態度，區別於既往裁判，本案裁判更傾向立足於《網約車管理辦法》的規則本身，聚焦於如何規制，形成一種基於規則的命令控制模式。即在現行法規範體系的框架下，更多關注《網約車管理辦法》第二章、第三章規定的網絡預約出租汽車經營許可、網絡預約出租汽車運輸許可、網絡預約出租汽車駕駛許可，以及第六章規定的警告、罰款的行政處罰，是否存在與上位法相牴觸情形，是否可以作為規制的合法有效的工具，關注與網約車經營作為共享經濟相匹配的規制路徑，認為對平臺的規制才是更有效率的規制。與此同時，考慮到對網約車平臺實施規制的成本以及規制的有效性這一現實維度，裁判也表現得更為謙抑，對行政機關基於其政策和專業優勢作出的判斷給予了更多尊重。
作者簡介：張志新、殷勤，江蘇省南通市中級人民法院。文章來源：《人民司法•案例》2019年第20期。
注：本文僅供研究交流之用！