黑社會性質組織犯罪中涉案財物處置的訴訟化審思 —— 李富建 尹遜航
黑社會性質組織犯罪中涉案財物處置的訴訟化審思 —— 李富建 尹遜航
【摘要】 由於黑社會性質組織犯罪涉案人數眾多、財產數額巨大、利益紛繁複雜，涉黑財物處置既具有刑事涉案財物處置的共性問題又具有自身獨特的價值衝突。本文對相關案例、統計數據進行歸納梳理，提出審判階段涉黑財物處置的諸多問題，從法律文本模稜兩可、訴審關係現實桎梏、財產屬性黑白難辨、財權保障付之闕如等方面進行處置亂象的原因剖析，在“以審判為中心”新型訴審關係建構背景下，從審前程序監控的準司法化、法庭調查程序的強化、審後救濟程序及時跟進等方面對涉黑財物處置進行訴訟化改造，堅持以法院為主導的全面司法審查原則，面向審判，延展審判功能，透過司法程序的特有屬性實現涉黑財物在範圍認定、處置順序、具體分配環節上的公正，並區分不同情況提出涉黑財物處置分配方案。
【關鍵詞】黑社會性質組織犯罪；涉案財物處置；訴訟化；司法審查
隨著新一輪掃黑除惡專項鬥爭的開展，涉黑財物的認識廓清與良性處置對於實現剷除黑惡勢力的社會治理目標和刑事政策要求具有重要意義。涉黑財物處置應在以審判為中心新型訴審關係建構下進行訴訟化改造，從法律規定和司法實踐中歸納出涉黑財物的認定標準，並從實體公正與程序公正的角度對具體涉黑財物的處置順序提出可行性方案，力求實現打擊犯罪與保障人權並重的利益平衡與價值旨歸。
一、困惑：基於審判實踐的考察
（一）生效判決中的未決項
筆者通過中國裁判文書網，使用高級檢索功能，依次設置檢索條件為“刑事案件”“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”“二審”“判決書”，得到檢索結果 51個。從生效判決的表述看，涉黑財物處置方式差異很大，判決主文表述不規範。
案例 1：李某波等 9人犯組織、領導黑社會性質組織罪。[1]現暫存於某縣公安局的作案工具 ××依法沒收上繳；現暫存於某縣公安局的防刺衣、長砍刀等依法沒收銷燬；隨案移送的現金人民幣 ××元或物品退還被告人 ××；隨案移送的筆記本、收款收據等證據材料附卷保存。
問題：此案對隨案移送的財物進行了處理，有沒有未隨案移送的財物，判決生效後未隨案移送的財物又該如何處理？
案例 2：胡某某等 16人犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪。[2]作案工具 ××轎車，予以沒收；對該組織的違法所得，由偵查機關繼續追繳。
問題：此案例中，判決確定的違法所得由偵查機關繼續追繳卻無具體的財產範圍，偵查機關後期追繳所得該如何處理，缺少中立機關參與、監督，“涉案財物處置的決定權與執行權由同一辦案機關行使，該如何防範自己決定、自己執行的權力不被濫用？”[3]
案例 3：董某某等 7人組織、領導、參加黑社會性質組織罪。[4]對董某某為首的黑社會性質組織和組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益及用於犯罪的工具等，依法予以追繳、沒收。
問題：此案判項照搬司法解釋的規定，過於籠統簡略；未列明追繳沒收的特定財產或者金額；是否有查扣的物品，判項中亦未具體列明。
案例 4：馬某林等 13人犯組織、領導黑社會性質組織罪。[5]作案工具槍支、刀具等予以沒收；犯罪所得予以追繳，並繼續追贓。
問題：“繼續追贓”的責任主體是誰？一直以來意見分歧較大，隨著中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（以下簡 ? 稱“兩辦”《意見》）出臺，此問題貌似迎刃而解，即由人民法院負責執行，其他司法、行政機關予以配合，但實際執行效果如何，在後文統計數據中可見一斑。
除此以外，還有相當一部分裁判文書未在判決主文中提及涉黑財物處置的問題。該犯罪經濟特徵的證成中涉案財物多寡是重要考量因素，如果說這些裁判中沒有涉案財物顯然是有悖常理的，那麼另一種可能的解釋就是，涉案財物在進入庭審程序之前就被提前處置了。
《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《刑事裁判涉財產部分執行若干規定》）規定，人民法院對涉案財物的處理決定屬於應當裁判的內容，要體現在刑事裁判主文中，也就是說無論何種處理結果，均須在判決書中予以明確表述。裁判文書是刑罰執行的依據，如果判項不規範，案件進入執行程序後將難以執行，也容易導致執行的隨意性，進而引發相關權利主體的異議。[6]
（二）法律文本中的模糊項
《刑法》《刑事訴訟法》以及相關司法解釋只確立了刑事涉案財物處置的基本框架，卻未明確規定涉案財物的具體內涵。涉案財物並非嚴格意義上的法律術語，相關規定散落在刑事立法的個別條款之中，條文過於簡約，規定不夠系統，內容原則抽象，[7]制度應有的規範性與約束力尚顯不足。司法實踐中，為克服不易操作的難題，偵控機關從各自辦案需要出發制定實施細則來具體把握涉案財物範圍，但由於法律位階過低及各機關職能定位的侷限，使得這些規定不具有普適性，實際執行效果不佳。最高法院司法解釋及與檢察院、公安部、司法部聯合出臺的座談會紀要等規範性文件將涉黑財物範圍界定在聚斂的財物、獲得支持的財物、主動資助的財物等方面，這仍然是從外延上框定涉黑財物的範圍，高度概括又缺少規範化的解釋或限制、禁止性規定。兩高兩部《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《2018指導意見》）明確要求公檢法三機關對涉黑財物的來源、性質、用途、權屬及價值大小應當全面審查並收集相關證據，但其甄別標準不易把握，決定採取強制措施的對象和範圍由各機關自行認定，這種處置方式既容易侵犯被告人及其他單位和個人的合法財產權，又容易引發社會公眾對司法活動的合理質疑和負面評價。[8]
（三）執行程序中的少數派
隨著《刑事裁判涉財產部分執行若干規定》、“兩辦”《意見》的相繼出臺，刑事裁判涉財產部分執行情況成為考察刑事涉案財物處置的重要一面。筆者對 2017年以 ?來 J市法院受理的相關案件進行了統計，新收案件類型包括罰金、沒收財產、附帶民事賠償、責令退賠、追繳違法所得五類，新收案件數量分別為 2026件、47件、94件、21件和 16件，結案率分別為69.80%、35.87%、53.34%、64.53%和40.95%。刑事裁判涉財產部分執行案件數量不多、結案率不高，尤其是判決追繳違法所得的案件更難以執行。
二、溯因：處置亂象的多元求證
涉黑財物處置工作的運行陷入難以落實的困境，顯然有違各類規範性文件的制定初衷。而考察何以造成審判環節的尷尬局面，應當成為我們思考和解決問題的邏輯起點。
（一）利益混同——財產屬性黑白難辨黑社會性質組織的斂財方式多種多樣，有的通過合法經營的方式將違法所得漂白，由於合法經營與違法犯罪活動的主體重疊，犯罪收益的形態不斷變化，合法經濟利益與非法經濟利益相互混同而難以區分。從縱向發展看，黑社會性質組織所獲取的經濟利益存在性質轉變的起始點，該點以前獲取的經濟利益是合法的，該點以後獲取的則是非法的。該組織何時實現由“惡”到“黑”的質變，司法機關難以發現這個嬗變的初始點，也就難以劃清合法經濟利益與非法經濟利益之間的界限。從橫向發展看，有的涉黑組織將非法經濟利益與合法經濟利益通過合夥、入股或者承包經營等方式投入到正規公司，除非被告人主動供述，司法機關基本無法釐清投入的經濟利益的性質。有的組織成員將非法經濟利益轉移到他人名下，與他人合法財產混同，從佔有的權利外觀上看為合法佔有，如果沒有當事人的供述，司法機關無法對同一主體佔有的經濟利益作性質上的區分，也很難調查取證證實財產的性質。
（二）機制隱喻——訴審關係現實桎梏實踐中，公安機關可以根據自己的認知和判斷決定追繳違法所得和犯罪工具的範圍。隨案移送的作為證據使用的物品附卷保存，但不作為證據使用的涉案財物，公安機關掌握實質性處置的決定權，只需向法院送交執行回單即可，法院無法參與處置過程，沒有能力評價涉案財物的法律性質，哪些財物應當上繳國庫，哪些應當返還被害人均由實際控制涉案財物的公安機關自行決定。在偵查中心主義的訴審關係中，公安機關處置涉案財物享有高度的自由權，採取強制措施無須其他機關審批，不受其他機關監督，被追訴人及相關利益主體無法在中立司法機構的主持下行使權利、發表意見，對於偵控機關認定的結論缺乏參與訴訟的程序性保障，也就無法在實體處理上獲得有效的司法救濟。
（三）理念制約——財權保障付之闕如從國家預防犯罪的角度，徹底消滅黑社會性質組織的經濟實力是防止其死灰復燃的重要途徑。為此，在處置涉黑財物時，凡是有助於剷除該犯罪組織經濟基礎的強制措施都將用盡。通過擴大化地處置涉案財物，體現“嚴厲打擊、黑惡務盡”的刑事政策要求和社會治理的特殊管控。現代刑罰制度中，“對於犯罪嫌疑人、被告人的處置，罪刑法定、疑罪從無、程序公正等法治理念已深入人心，但對於涉案財物的處置卻大而化之，司法實踐中重人身權保護、輕財產權保護，強調定罪量刑的公正性、忽視財物處置的合法性的現象十分突出。”[9]也就是說，在處置涉黑財物的過程中，即使當事人認為被採取強制措施的財物與案件無關，也沒有途徑進行抗辯。
三、求解：涉黑財物處置程序的訴訟化改造
涉黑財物關涉多元主體的重大法律利益，應當由具有中立地位的司法機關進行全面司法審查，以解決實踐中涉案財物審查程序正當性缺失問題，切實保障訴訟各方合法財產權益。
（一）審前程序監控的準司法化
“強制偵查的司法審查制度不僅是一種刑事訴訟制度，而且是一種憲法制度，是憲法原則的組成部分。如果沒有審前程序中對限制人身自由權、財產權等基本人權的強制措施司法審查制度，就不可能有最終的公正審判制度。”[10]涉案財物處置的亂象以及較高的侵權風險表明對物的強制措施具有司法規制的必要性。
1.檢察機關地位重塑。檢察機關作為法律監督機關在刑事訴訟中處於承上啟下的關鍵環節，“其具有司法機關和審前主導機關的屬性，對偵查機關的整個偵查活動負有監控職責，建構對物強制性偵查措施的司法控制和監督機制為題中應有之義。”[11]筆者認為，偵查機關在對涉案財物採取強制措施前應向同級檢察機關提出申請，申請書要註明採取措施的理由或根據，擬採取措施的範圍和時間，預期達到的偵查效果等內容，檢察機關在收到申請書後原則上以書面審查的方式，作出准許或不予准許的決定並說明理由，對於檢察機關的決定，偵查機關應當執行，但同時應當賦予偵查機關對決定不服可以向同級或上級檢察機關提起復議權或申請複核權。
2.恢復偵查預審程序。隨著刑偵體制改革，偵查、預審機構合二為一，預審程序名存實亡。偵查機關囿於人力物力的問題，對於黑惡勢力犯罪等重大刑事案件，通常 ? 以分組方式調查取證，對偵查後取得的多方面證據串並梳理不夠，造成有的證據之間不能相互印證，證據相對雜亂；該調取的證據沒有調取而貽誤了最佳調取時間；有些證據由偵查機關的不同職能部門出具，“證出多頭”甚至還存在互相牴觸的情況，等等，合格有效的證據無法通過訴訟鏈條傳遞到審判終端，影響了犯罪打擊力度。基於此，筆者建議恢復設立偵查預審程序，在審前程序中把好證據收集關、核實關。
3.審判機關的“位”與“為”。“推進以審判為中心的訴訟制度改革，實際上是要實行以司法審判標準為中心。”[12]在法律規定層面，證明標準是統一的，但在實際執行層面，各機關卻有不同的理解和把握。“嚴格證明標準，既直接關涉案件的實體處理，也與犯罪嫌疑人、被告人的權利保障緊密聯繫。”[13]筆者認為，基於司法權為判斷權的專有屬性和審判活動終局性的特點，由法院牽頭制定辦案指引或調查取證標準等指導性意見或規範性文件，引導偵控機關“統一按照能經得起控辯雙方質證辯論、經得起庭審標準檢驗的方式去開展調查取證、公訴指控等訴訟活動”，[14]加強審判程序對審前程序的有效制約。
（二）法庭調查程序的強化
1.法庭調查環節的實質化。經調研，在司法實踐中，庭審重點圍繞被告人的定罪量刑展開，作為證據使用的物品在查明犯罪事實時可能會有所涉及，但對其他涉案財物基本上不進行專門調查，有時只是例行宣讀一下查扣物品清單及相關權屬，關於其是否與犯罪有關、是否歸屬於他人則沒有查明。筆者認為，在案的涉黑財物及其孳息情況複雜、種類繁多，法庭審理事項應當包括涉黑財物處理事實和被告人財產狀況，以便訴訟參與人能夠充分發表意見、舉證質證，明確財物性質和權屬，弱化涉案財物處理過程中合議庭“閉門造車”現象。一般黑社會性質組織犯罪審理時間較長，可能需要多次開庭審理，但是對涉黑財物的審查應當一次集中進行，防止因為案件審理程序的遲延而延誤涉黑財物認定、追繳和處置的最佳時間，影響所有權人對合法財產的使用收益權。
2.各方利益主體的有效參與。“受程序結果影響的人應當有權富有意義地參與該程序，這不僅是程序本身公正的基本要素，也是程序結果公正的保障。”[15]在涉案財物處置中，對被追訴人而言，偵查機關在對犯罪財物採取強制措施前，應當提前將查封、扣押、凍結涉案財物的範圍及對象告知犯罪嫌疑人及其律師。偵查機關對涉案財產採取強制措施時應當允許犯罪嫌疑人及其近親屬、律師對強制措施的合法性、必要性以及合理性進行書面答辯或口頭抗辯，明確告知其提交財產來源、權屬關係等相關證明 ? 文件。對案外人而言，在法庭審理過程中對已採取強制措施的涉案財物具有提出權屬異議的權利。偵查機關應當在涉黑犯罪所影響或控制的地域、行業內發佈財物查封、扣押、凍結公告，及時查找發現與涉案財物具有利害關係的案外人並告知其及時參與訴訟，充分發表意見。
3.財產來源不明的推定證成。“立法者決定在某種案件中適用舉證責任倒置的理由包括司法證明的需要，各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考慮。”[16]基於涉黑財物與合法財物易於混同的情形，由檢察機關證明財產來源非法困難異常，由被告人說明其財產來源合法則較為容易，筆者認為，涉黑財物屬性的認定可以借鑑鉅額財產來源不明罪等涉眾型、複雜型經濟犯罪案件的舉證責任分配方式，採取舉證責任倒置，若被追訴人不能證明其財產及其收入來源合法，則推定其為違法犯罪所得。
（三）事後救濟程序的及時跟進
對於已經參加到訴訟中來的訴訟各方，對涉案財物處理決定不服，就財物處理部分享有上訴權或請求檢察院抗訴權。對於未能參與訴訟程序的案外利害關係人，則可以在案件執行程序中對涉案財物主張實體權利，由法院執行部門作為執行異議案件進行審查，對審查裁定不服，案外人有權向上一級人民法院申請複議。司法實踐中遇到比較棘手的問題正如前文案例所述，如果刑事裁判文書主文對於涉案財物如何處置的表述較為粗糙或應予認定而未認定，則直接導致難以執行或無法作出正確的異議審查結果。涉及贓款贓物認定問題的，由刑事審判部門出具認定意見，如果涉案財產未被刑事判決認定為贓款贓物，可以先由刑事審判部門裁定補正，無法補正的，再按審判監督程序處理。由此可見，涉案財物是否已被刑事判決認定為贓款贓物，將影響到案外人的權利行使方式和人民法院所應適用的處理程序。在前文的案例 4中，關於判決繼續追贓責任主體的問題，筆者認為，法院“繼續追贓”實際執行效果並不理想，而公安機關對於案件發生地、涉案財物狀況更為了解，偵查手段更為豐富，在法院窮盡追繳措施後，可以與公安機關協商，將仍具備追繳條件的案件移送公安機關繼續追繳。
四、探覓：涉黑財物處置的公正性考量
涉黑財物處置突出表現為國家利益、公共利益和個人權益的均衡保護，如何實現權利衝突與價值衝突的彌合消解，應堅持以審判為中心的改革方向，藉助司法程序的特殊功能實現司法公正的最終追求。 ?
（一）財物範圍認定體現公正性
對涉黑財物的認定應從形成時間和特殊屬性兩個層面把握。
1.涉黑財物的形成時間。可分三個層次依次審查判斷。一是根據成立儀式的時間確定。如以被告人陳某某為首的黑社會性質組織，[17]所有組織成員一般要敬茶、敬酒、封紅包、拜老大，儀式性活動的出現說明惡勢力團伙發展到了比較成熟的階段，黑社會性質組織的影響力和非法控制狀態初步形成。二是根據標誌性事件的時間確定。如在上述案件中，被告人陳某某砍傷原“飛鴻幫”大哥“飛鴻”後聲名鵲起，樹立領導地位，終審法院即以此“標誌性事件”來認定以該組織犯罪的時間起點。三是根據首次實施有組織犯罪活動的時間確定。違法犯罪行為的組織性越強，犯罪組織的社會危害性就越大，首次實施有組織犯罪活動的時間起點亦是該犯罪組織聚斂經濟利益的開始。在黑社會性質組織的形成過程中，雖然犯罪時間的認定並不能減輕犯罪分子的刑事責任，但卻對涉案財物範圍的界定有著重要影響。
2.混同財物的範圍界定。可從三個方面進行審查判斷，一是從資金來源和資金流向上看，若公司企業設立的初始資金主要是通過違法犯罪手段或其他不正當手段獲取的，獲利後的資金亦流向非法領域，可以將涉黑企業的財物認定為“黑財”。二是從涉黑企業設立的目的上看，為實施違法犯罪活動而開辦的公司，其實質是利用公司、企業合法經營的形式從事違法犯罪活動，不論其投資來源是否合法，涉黑企業的財物應視為“黑財”。三是從涉黑企業的非法控制性上看，多數與傳統的暴力犯罪和非法經營活動關係密切，最終也都要通過排擠競爭對手，實現對一定地區或行業的非法控制，圍繞其形成的“非法控制”範圍去認定涉案財物。
（二）財物具體分配體現公正性
對涉黑財物的具體分配順序應當分為幾個層次遞進式完成，處置順序大致如下圖所示：
涉黑財物具體分配方案如下：
1.無關財產的及時發還。在調查核實涉案財物性質和權屬的前提下，只要其與犯罪事實無關，就應當及時發還所有權人。如果強制性偵查措施給財產所有權人造成了損失，應由辦案部門給予必要補償或一定賠償。 ?
2.違禁品、犯罪工具予以沒收。黑社會性質組織犯罪常與吸毒、販毒、賭博、走私等違法犯罪活動交織存在，因此，違禁品在該組織犯罪中出現的頻率較高，有時可能構成其實施的犯罪案件的贓物。對該組織及其成員非法持有的違禁品應當依法予以追繳、沒收。犯罪工具必須是專門用於犯罪或主要用於犯罪活動的物品，[18]對於犯罪工具，應當區分不同的所有權人，如為罪犯所有並供犯罪所用，應予以沒收，如為罪犯所盜用或騙用，財物所有人沒有參與涉黑犯罪活動，應當將該財物返還給財物實際所有人。如上文所述，黑社會性質組織為實施違法犯罪活動而開辦的公司，此種模式下，公司本身就是犯罪的載體，公司內的所有財物均應整體作為犯罪工具，不宜再區分其具體性質和權屬。
3.第三人合法財產及時返還。涉黑犯罪中涉及案外第三人財產權的現象比較常見，一種情形是騙用或盜用第三人的財物作為犯罪工具實施犯罪活動的；另一種情形是違法所得已用於清償債務或轉讓他人的。在第一種情形下，前文已述及，在保證刑事訴訟活動能夠順利進行的前提下，在查清犯罪事實的基礎上，可以將訴訟活動不再需要的“供犯罪所用的本人財物”返還給實際權利人。第二種情形則要區分第三人的取得是惡意取得還是善意取得，若具有《2018指導意見》第 28條所規定的“惡意取得”的四種情形，應當依法追繳；若為善意取得，則應依照該意見第 29條的規定，可以追繳、沒收其他等值財產。
4.清償被害人損失。要區分不同情況採取不同的處理方式。
第一種情況是可以審前返還，但有除外情形，且應慎重適用。根據《刑事訴訟法》、“兩辦”《意見》的有關規定，對於權屬明確、返還不損害他人權益、不影響訴訟正常進行的涉案財物，經被害人申請，可以審前返還，但權屬有爭議的除外。我國刑事訴訟中規定審前返還程序主要是出於訴訟經濟和物盡其用的考慮，筆者認為，涉黑財物處置應慎重適用審前返還程序，主要原因為，一是黑社會性質組織犯罪是一種複合型犯罪形態，其構成要件和所涉及的法律關係複雜且涉案財物經多次流轉權屬難分、黑白難辨，需要經過審理程序予以確認；二是該犯罪組織活動方式日益隱蔽化，涉黑財物查控、追繳困難，無法使全部受害人均能得到公平賠償；三是由於長期滋事威懾，社會影響惡劣、群眾積怨極深，稍有處理不慎，就會導致上訪信訪甚至引發群體性事件。
第二種情況是適用刑事附帶民事訴訟的方式解決。《2018指導意見》第 29條所規定的“黑財”存在價值滅失、他人善意取得、財產混同無法分割等情形時，應當由被告人的其他等值財產來賠償，用責令退賠的方式替代追繳，被害人可以通過提起刑事 ? 附帶民事訴訟主張權利，由法官在刑事判決中一併解決。
第三種情況是刑事返還程序與民事返還程序的銜接。被害人因刑事追繳或責令退賠仍未能彌補直接損失的，可以另行提起民事訴訟。由被告人在違法所得等值財產範圍內予以賠償，該賠償優先於其他民事債務。“對於民事判決已經處理的部分，在刑事訴訟中不再作出責令退賠，避免產生重複處理甚至刑民判決之間存在衝突的問題”。[19]如果被告人已經喪失賠償能力，被害人的民事訴訟就會存在訴訟風險，除非發現新的財產線索，否則判決將難以執行。
第四種情況是被害人間接損失的民事救濟程序。當前涉黑犯罪出現一些新的演化態勢，通過非法放貸、合謀實施“套路貸”等翻新形式實施犯罪，先與借款人簽定陰陽借款合同，後僱人通過言語威脅、故意傷害、非法拘禁等方式要挾，達到非法佔有錢款目的，這就出現刑民交叉問題。涉黑案件訴訟週期長，若贓款贓物隱匿、轉移或揮霍一空，被害人受償的可能性就很小。被害人的直接損失可以通過刑事退賠實現，合法利息等間接損失則應當通過另行提起民事訴訟的方式，以被告人的合法財產來清償，並且可以與刑事訴訟同時進行，避免因刑事訴訟程序未完結而錯過合法民事權益的保護時效。
5.剩餘違法所得予以沒收。追繳的涉案財物不僅包括直接違法所得還包括衍生所得，在返還第三人和被害人合法財產、賠償被害人直接損失後，如果還有剩餘部分，應當由法院決定予以沒收，上繳國庫。
6.執行財產刑。黑社會性質組織犯罪規定了財產刑，應當在被告人的合法財產中予以執行。
結語
“探究是為了找尋一個普適性的原則，不論其植根於歷史還是哲學，不論其植根於對實然的研究，還是對應然的純理論努力。”[20]涉黑財物處置離不開良好的刑事立法和刑事司法的背景支撐，需要法律作出明確無誤的指引，本文所提到的各項法律法規、司法解釋、會議紀要均是可遵循的思維邏輯，引導裁判者去應用刑法之譞。涉黑財物的處置必須在刑事訴訟程序中進行，以審判為中心賦予涉案財物處置公正的內涵。
【註釋】 略