編者按
本文根據作者在“互聯網金融的實踐困境與法治對策”研討會上的發言整理而成。
編者按
本文根據作者在“互聯網金融的實踐困境與法治對策”研討會上的發言整理而成。
以P2P為代表的互聯網金融，曾經風光一時，現今卻早已是危機四伏，哀鴻遍野，大量平臺爆雷。據公開透露的信息，僅今年6月1日至7月12日的42天內，全國就有108家P2P平臺爆雷，相當於每天曝雷2.6家，其中杭州為重災區。現今，大量P2P爆雷案件已經進入刑事訴訟程序。作為刑事律師，面對接手的P2P網貸平臺爆雷案件，關心是該如何展開辯護。
辦理P2P平臺爆雷刑事案件的前提，要了解P2P平臺的法律性質及爆雷的原因。P2P平臺在法律要求上屬於中介機構，其經營範圍是為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，從中賺取中介費，而不允許利用平臺為自身融資，不得發放貸款，不得出售理財產品。投資方是通過P2P平臺與融資方發生關係，簽訂借貸合同，投資方的資金不進入P2P平臺賬戶，而是存入在資金存管機構中設置的專門賬戶。如果P2P平臺嚴格按照法律規定進行運作，投資方不是向平臺要求兌付投資，而是按照合同約定向通過P2P平臺融資的借款方要求返還借款，就不存在P2P平臺因擠兌而爆雷的問題。
現實中，很多P2P平臺不甘於只是作為服務中介賺取服務費，而是通過設置虛假的投資人與投資項目以高回報向社會公眾吸收資金用於資本運作或者投入房地產開發等自營項目。此時，投資人的投資對象就不再是其他融資人，而是平臺本身了，當平臺放出去的資金因為經濟形勢波動而無法及時收回時，必然出現資金鍊斷裂現象，從而“爆雷”案發。在辦理因P2P平臺爆雷引發的集資類刑事案件時，要注意從以下幾個方面展開辯護。
一、明確P2P平臺所融資金用在了何處
現實中，P2P平臺所吸收資金的流向主要有兩種情況：第一種情況，P2P平臺設立的時候是為平臺控制人的關聯公司輸血的，關聯公司缺錢了，通過層層運作製造假標，將融到的資金輸送到自己的公司，支持自己的主業；第二種情況，設立P2P平臺的初衷就是為了賺取利息差，平臺融資後將其以更高的利息借貸給他人。
這兩種情況在法律性質上有無區別？從《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定來看，二者似乎並無區別，都屬於非法吸收公眾存款。該解釋的第一條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”
但如果我們深入金融法，會發現情況並非如此。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第1款第1、2項規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。”據此規定，非法吸收公眾存款和非法集資並不是同一非法金融業務，而是並列的兩種性質不同的非法金融活動。
同時，對於何謂非法吸收公眾存款，該辦法第4條第2款有明確規定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”從這些規定中，我們無法窺知非法吸收公眾存款與非法集資的具體區別，但有一點是確定的：非法吸收公眾存款中的“非法”，是指“未經中國人民銀行批准”，而不是《非法集資刑事案件解釋》所規定的“未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金”。
為貫徹實施國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行於1999年1月27日發佈了《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》，其中第1條規定：“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批准，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
它具有如下特點：
（一）未經有關部門依法批准，包括沒有批准權限的部門批准的集資以及有審批權限的部門超越權限批准的集資；
（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。”
對比國務院辦法與央行通知，可以發現非法集資與非法吸收公眾存款的區別在於：非法吸收公眾存款是“未經中國人民銀行批准”的向社會公眾吸收資金的行為，而非法集資的是“未依照法定程序經有關部門批准”向社會公眾吸收資金的行為。
可見，非法集資是非法吸收公眾存款的上位概念，非法吸收公眾存款是非法集資的一種特殊形式。而最高法院的司法解釋則恰恰混淆了非法集資與非法吸收公眾存款，以“未經有關部門依法批准”的非法集資概念代替了非法吸收公眾存款，將非法吸收公眾存款與非集資混為一談。因此，嚴格依照現行法律，只有未經中國人民銀行批准而向社會公眾籌集資金用於高利貸等資本經營的行為，才是非法吸收公眾存款，未經批准向社會公眾籌集資金用於正常的生產經營的行為屬於非法集資，不構成非法吸收公眾存款罪。
雖然最高法院的《審理非法集資刑案的解釋》混淆了非法集資與非法吸收公眾存款，但是嚴格區分P2P平臺的資金用途，在具體辦案中仍然具有重要作用，因為該解釋第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”對於那種將所融資金用於正常生產經營的行為，在及時清退所籌集資金的前提下，可以申請取保候審，並根據案件所處階段，要求公安撤案，向檢察院提出不起訴意見，向法院提出定罪免刑意見。即便是無法退賠的案件，將所融資金用於正常生產經營的行為也比將所融資金用於高利貸的行為處罰要相對較輕。
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本文根據作者在“互聯網金融的實踐困境與法治對策”研討會上的發言整理而成。
以P2P為代表的互聯網金融，曾經風光一時，現今卻早已是危機四伏，哀鴻遍野，大量平臺爆雷。據公開透露的信息，僅今年6月1日至7月12日的42天內，全國就有108家P2P平臺爆雷，相當於每天曝雷2.6家，其中杭州為重災區。現今，大量P2P爆雷案件已經進入刑事訴訟程序。作為刑事律師，面對接手的P2P網貸平臺爆雷案件，關心是該如何展開辯護。
辦理P2P平臺爆雷刑事案件的前提，要了解P2P平臺的法律性質及爆雷的原因。P2P平臺在法律要求上屬於中介機構，其經營範圍是為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，從中賺取中介費，而不允許利用平臺為自身融資，不得發放貸款，不得出售理財產品。投資方是通過P2P平臺與融資方發生關係，簽訂借貸合同，投資方的資金不進入P2P平臺賬戶，而是存入在資金存管機構中設置的專門賬戶。如果P2P平臺嚴格按照法律規定進行運作，投資方不是向平臺要求兌付投資，而是按照合同約定向通過P2P平臺融資的借款方要求返還借款，就不存在P2P平臺因擠兌而爆雷的問題。
現實中，很多P2P平臺不甘於只是作為服務中介賺取服務費，而是通過設置虛假的投資人與投資項目以高回報向社會公眾吸收資金用於資本運作或者投入房地產開發等自營項目。此時，投資人的投資對象就不再是其他融資人，而是平臺本身了，當平臺放出去的資金因為經濟形勢波動而無法及時收回時，必然出現資金鍊斷裂現象，從而“爆雷”案發。在辦理因P2P平臺爆雷引發的集資類刑事案件時，要注意從以下幾個方面展開辯護。
一、明確P2P平臺所融資金用在了何處
現實中，P2P平臺所吸收資金的流向主要有兩種情況：第一種情況，P2P平臺設立的時候是為平臺控制人的關聯公司輸血的，關聯公司缺錢了，通過層層運作製造假標，將融到的資金輸送到自己的公司，支持自己的主業；第二種情況，設立P2P平臺的初衷就是為了賺取利息差，平臺融資後將其以更高的利息借貸給他人。
這兩種情況在法律性質上有無區別？從《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定來看，二者似乎並無區別，都屬於非法吸收公眾存款。該解釋的第一條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”
但如果我們深入金融法，會發現情況並非如此。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第1款第1、2項規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。”據此規定，非法吸收公眾存款和非法集資並不是同一非法金融業務，而是並列的兩種性質不同的非法金融活動。
同時，對於何謂非法吸收公眾存款，該辦法第4條第2款有明確規定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”從這些規定中，我們無法窺知非法吸收公眾存款與非法集資的具體區別，但有一點是確定的：非法吸收公眾存款中的“非法”，是指“未經中國人民銀行批准”，而不是《非法集資刑事案件解釋》所規定的“未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金”。
為貫徹實施國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行於1999年1月27日發佈了《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》，其中第1條規定：“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批准，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
它具有如下特點：
（一）未經有關部門依法批准，包括沒有批准權限的部門批准的集資以及有審批權限的部門超越權限批准的集資；
（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。”
對比國務院辦法與央行通知，可以發現非法集資與非法吸收公眾存款的區別在於：非法吸收公眾存款是“未經中國人民銀行批准”的向社會公眾吸收資金的行為，而非法集資的是“未依照法定程序經有關部門批准”向社會公眾吸收資金的行為。
可見，非法集資是非法吸收公眾存款的上位概念，非法吸收公眾存款是非法集資的一種特殊形式。而最高法院的司法解釋則恰恰混淆了非法集資與非法吸收公眾存款，以“未經有關部門依法批准”的非法集資概念代替了非法吸收公眾存款，將非法吸收公眾存款與非集資混為一談。因此，嚴格依照現行法律，只有未經中國人民銀行批准而向社會公眾籌集資金用於高利貸等資本經營的行為，才是非法吸收公眾存款，未經批准向社會公眾籌集資金用於正常的生產經營的行為屬於非法集資，不構成非法吸收公眾存款罪。
雖然最高法院的《審理非法集資刑案的解釋》混淆了非法集資與非法吸收公眾存款，但是嚴格區分P2P平臺的資金用途，在具體辦案中仍然具有重要作用，因為該解釋第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”對於那種將所融資金用於正常生產經營的行為，在及時清退所籌集資金的前提下，可以申請取保候審，並根據案件所處階段，要求公安撤案，向檢察院提出不起訴意見，向法院提出定罪免刑意見。即便是無法退賠的案件，將所融資金用於正常生產經營的行為也比將所融資金用於高利貸的行為處罰要相對較輕。
二、明確是否屬於單位犯罪
有些P2P平臺設立的初衷，就是為了非法吸收公眾存款或者集資詐騙，這類平臺的行為，在法律上不屬於單位犯罪，只會作為自然人犯罪進行追訴。
但是，也有些P2P平臺在前期存在非法吸收公眾存款行為，後來在金融監管機構的要求下，嚴格按照《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀髮〔2015〕221號）、《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（銀監會令[2016]1號）、《關於印發互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知》（國辦發〔2016〕21號）、《關於印發網絡借貸資金存管業務指引的通知》（銀監辦發〔2017〕21號）等文件的要求進行運作。對於這類爆雷的P2P平臺，就應當作為單位犯罪來認定。
按照最高法院的司法解釋，單位犯罪的構罪標準以及數額巨大的標準是個人犯罪的5倍，認定為單位犯罪，在量刑時對被告人較為有利。對於存在單位犯罪可能的案件，要提出單位犯罪的辯護意見。
三、明確犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位
在P2P平臺中，存在作用與地位不同的各種角色，有平臺的實際控制人，有平臺的小股東，還有平臺的部門負責人以及一般業務員。
辦理P2P平臺爆雷案件，明確涉案犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位，具有兩方面的意義：
首先，可以根據犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位，對有的涉案人員作無罪辯護。一方面，在P2P平臺構成單位犯罪的案件中，可以將不少涉案人員排除在犯罪之外，對這些人作無罪辯護。在單位犯罪中，根據《刑法》第三十一條的規定，單位犯罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。單位犯罪中，除單位裡直接負責的主管人員和其他直接責任人員以外，其他人都不構成犯罪。對於P2P平臺中不直接負責融資的股東、不直接參與融資的部門主管及其他單位員工，可以進行無罪辯護。另一方面，在P2P平臺不構成單位犯罪的案件中，同樣可以根據涉案人員在融資過程中的地位與作用，對參與度低的部門主管與普通員工可以“情節顯著輕微，危害不大”為由，對這些人作無罪辯護。
其次，可以根據犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位，將有的涉案人員認定為從犯，作罪輕辯護。非法吸收公眾存款罪的法定刑只有兩檔，最高法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，只要在P2P平臺中不是最重要的人物，就可以爭取往從犯方向辯護，爭取在三年以下量刑，甚至爭取緩刑。
四、確定犯罪嫌疑人（被告人）應負責的涉案金額
確定犯罪嫌疑人（被告人）應負責的涉案金額，具有兩方面的作用：一方面，涉案金額的大小直接影響被告人量刑的輕重；另一方面，涉案金額同時也是犯罪嫌疑人（被告人）應當退賠的金額，與經濟利益直接相關。在確定犯罪嫌疑人（被告人）的涉案金額時，需要注意兩個問題：
第一，計算犯罪金額時，應當剔除資金池以外的資金。有些P2P平臺在經營過程中，既設有資金池，也存在合規的中介業務。對於這類平臺爆雷案件，在計算犯罪金額時，要特別注意區分這兩種不同的資金，將進入資金池以外的資金排除在犯罪金額之外。
第二，對於轉手的P2P平臺，要嚴格區分涉案人員應承擔責任的金額。不少P2P平臺存在轉手情況，要麼涉案人員把平臺轉手給他人後爆雷案發，要麼接手他人的平臺後爆雷案發。在這種情況下，涉案人員不應對所有涉案金額負責，要根據轉讓合同及其他證據，嚴格區分涉案人員應負責的金額。對於把平臺轉手給他人後爆雷的，涉案人員只對平臺轉手之前的融資金額負責；對於接手他人的平臺後爆雷的，涉案人員只對接手後的融資金額負責。
五、提出退賠方案爭取取保候審
在P2P平臺爆雷，涉嫌非法吸收公眾存款的刑事案件中，背後存在大量投資得不到及時兌付的被害人。對於被害人而言，希望的是儘快獲得儘可能高的退賠比例，不關心P2P平臺老闆及相關責任人是否關押。對於以警方為代表的政府而言，他們最關心的也是被害人的投資能夠儘可能多地追回，以免影響社會穩定。
在這樣一種社會背景及心態之下，即便對於P2P平臺老闆與股東，只要能夠及時退賠，就存在較大的取保空間。此時，律師要在明確犯罪嫌疑人應負責任的涉案金額前提下，與當事人及其家屬進行充分溝通，分析利弊，拿出退賠的誠意，防止案件滑向集資詐騙；同時，更要與辦案單位協商，提出對方能夠接受的退賠方案，以實現取保候審。
六、將集資詐騙往非法吸收公眾存款方向辯護
因P2P平臺爆雷而引發的集資類犯罪案件，除了要想辦法防止案件從非法吸收公眾存款惡化為集資詐騙外，對於以集資詐騙進行追訴的案件，要在認真細緻研究案件的基礎上，儘可能地將案件定性往非法吸收公眾存款方向進行辯護。在此辯護過程中，最重要的辯點在於兩個方面：
第一，客觀上，資金的取得並不是欺詐行為的結果。
集資詐騙罪在客觀行為上必須是使用了“詐騙方法”，更重要的是，詐騙方法的實施與取得被害人財物的結果之間必須具有因果關係，並非只要在集資過程中存在弄虛作假行為，該行為就屬於集資詐騙中的“詐騙行為”。對於那些雖然存在虛假，但是與取得被害人財物之間並無因果關係的行為，不能認定為“詐騙行為”。
對於何謂“詐騙方法”，1996年12月16日通過的《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條規定：“詐騙方法”是指行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。需特別指出的是，對其中的“以高回報率為誘餌”應正確解讀，不能認為只要採用的是高回報率就認為是使用了詐騙方法，因為民間借貸往往利率較高，高回報率既可用於正常的借貸與非法吸收公眾存款，也可用於詐騙。要認定高回報率的集資案件中是否使用了詐騙方法，是否屬於“騙取集資款”，還要看在此過程中集資人有沒有虛構事實或者隱瞞真相的行為。
第二，主觀上，融資當時並無非法佔有目的。
詐騙犯罪中的“非法佔有目的”，通俗地講，就是在取得他人財物的當時就存在據為己有、不想歸還的意思。集資詐騙罪在主觀上要求行為人在融資當時就具有非法佔有被害人財物的目的，不能僅僅根據事後不能兌付投資這一事實就認定行為人主觀上具有非法佔有目的。
對於如何推定被告人主觀上的非法佔有目的， 2010年11月22日通過的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第2款規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法佔有為目的’：
（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（三）攜帶集資款逃匿的；
（四）將集資款用於違法犯罪活動的；
（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。”
在適用該解釋關於推定“非法佔有目的”的規定時，應當特別注意兩點：
（1）不能僅僅以行為人具有該款規定的八種情形之一，就認定具有“非法佔有目的”，就以集資詐騙罪定罪。按照該款的規定，只有當行為人使用詐騙方法非法集資，且具有八種情形之一的，才可以認定為“以非法佔有為目的”，才能認定構成集資詐騙罪。實踐中僅僅根據八種情形之一就認定集資行為人具有“非法佔有目的”、就認定集資行為構成集資詐騙定罪的做法，一方面可能導致“非法佔有目的”認定錯誤，另一方面縮減了集資詐騙罪的構成要件，否定了以詐騙方法集資這一集資詐騙罪的客觀要件。
（2）該款中的推定屬於事實推定而不是法律推定，是可反駁的。我國刑法第192條並沒有明文規定哪些情況下可以推定存在“非法佔有目的”，也就是說集資詐騙罪中並不存在“非法佔有目的”的法律推定。前述司法解釋所涉及的可認定具有“非法佔有目的”的內容，是最高人民法院對認定“非法佔有目的”的經驗總結，是審判機關進行事實推定的司法經驗的一般性、示範性表達。
在事實推定中，待定事實是需要證明的，證明基礎事實的存在並不必然就證明待證事實的存在。事實推定從本質上而言是一種推論，是一種可反駁的推定，基礎事實與推定事實之間的聯繫處於或然狀態，當事人可以用證據和推論予以反駁乃至推翻。因此，在具體辦案過程中，證明被告人具有八種情形之一，並不必然就證明被告人主觀上具有“非法佔有目的”，還要綜合考慮案件的各種事實和證據。在有其他事實和證據能證明被告人不具有非法佔有目的時，即使被告人具有司法解釋中的八種情形之一，也不能推定其具有非法佔有目的。
對於2017年6月11日下發的《最高人民檢察院關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中關於非法佔有目的的推定，應當採用同樣的態度。尤其是紀要中的以下三個推定，更是存在嚴重問題，需謹慎對待：
（1）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；
（2）對資金使用的決策極度不負責任造成資金缺口較大的；
（3）歸還本息主要通過借新還舊來實現的。
在第一種情形中，不能根據事後不能歸還集資款，就斷定“資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性”，如果這樣來推的話，幾乎所有最終虧損的企業與個人都會被當作具有“非法佔有目的”的詐騙犯來處置，這無疑是荒唐的；在第二種情況中，這是一種企業內部的玩忽職守行為，只有當單位屬於國有性質時，才能按照第一百六十八條所規定的國有公司、企業、事業單位人員失職罪定罪量刑，絕不能因此而推定行為人主觀上具有“非法佔有”，從而認定為詐騙犯罪；在第三種情況中，行為人通過借新來還舊，說明其既有積極歸還債務的行為，更有主動歸還的意願，一直在想方設法還債，又怎麼可能是具有“非法佔有目的”的詐騙呢？
在辦理因P2P平臺爆雷而引發的集資詐騙類案件時，要特別注意區分不同主體間主觀犯意的不同，對於幫助平臺融資的其他單位與個人以及單位內部不瞭解資金去向的部門主管與員工，要與平臺老闆區分開來，提出其主觀上並不具有詐騙故意的辯護意見。
編者按
本文根據作者在“互聯網金融的實踐困境與法治對策”研討會上的發言整理而成。
以P2P為代表的互聯網金融，曾經風光一時，現今卻早已是危機四伏，哀鴻遍野，大量平臺爆雷。據公開透露的信息，僅今年6月1日至7月12日的42天內，全國就有108家P2P平臺爆雷，相當於每天曝雷2.6家，其中杭州為重災區。現今，大量P2P爆雷案件已經進入刑事訴訟程序。作為刑事律師，面對接手的P2P網貸平臺爆雷案件，關心是該如何展開辯護。
辦理P2P平臺爆雷刑事案件的前提，要了解P2P平臺的法律性質及爆雷的原因。P2P平臺在法律要求上屬於中介機構，其經營範圍是為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，從中賺取中介費，而不允許利用平臺為自身融資，不得發放貸款，不得出售理財產品。投資方是通過P2P平臺與融資方發生關係，簽訂借貸合同，投資方的資金不進入P2P平臺賬戶，而是存入在資金存管機構中設置的專門賬戶。如果P2P平臺嚴格按照法律規定進行運作，投資方不是向平臺要求兌付投資，而是按照合同約定向通過P2P平臺融資的借款方要求返還借款，就不存在P2P平臺因擠兌而爆雷的問題。
現實中，很多P2P平臺不甘於只是作為服務中介賺取服務費，而是通過設置虛假的投資人與投資項目以高回報向社會公眾吸收資金用於資本運作或者投入房地產開發等自營項目。此時，投資人的投資對象就不再是其他融資人，而是平臺本身了，當平臺放出去的資金因為經濟形勢波動而無法及時收回時，必然出現資金鍊斷裂現象，從而“爆雷”案發。在辦理因P2P平臺爆雷引發的集資類刑事案件時，要注意從以下幾個方面展開辯護。
一、明確P2P平臺所融資金用在了何處
現實中，P2P平臺所吸收資金的流向主要有兩種情況：第一種情況，P2P平臺設立的時候是為平臺控制人的關聯公司輸血的，關聯公司缺錢了，通過層層運作製造假標，將融到的資金輸送到自己的公司，支持自己的主業；第二種情況，設立P2P平臺的初衷就是為了賺取利息差，平臺融資後將其以更高的利息借貸給他人。
這兩種情況在法律性質上有無區別？從《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定來看，二者似乎並無區別，都屬於非法吸收公眾存款。該解釋的第一條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”
但如果我們深入金融法，會發現情況並非如此。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第1款第1、2項規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。”據此規定，非法吸收公眾存款和非法集資並不是同一非法金融業務，而是並列的兩種性質不同的非法金融活動。
同時，對於何謂非法吸收公眾存款，該辦法第4條第2款有明確規定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”從這些規定中，我們無法窺知非法吸收公眾存款與非法集資的具體區別，但有一點是確定的：非法吸收公眾存款中的“非法”，是指“未經中國人民銀行批准”，而不是《非法集資刑事案件解釋》所規定的“未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金”。
為貫徹實施國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行於1999年1月27日發佈了《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》，其中第1條規定：“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批准，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
它具有如下特點：
（一）未經有關部門依法批准，包括沒有批准權限的部門批准的集資以及有審批權限的部門超越權限批准的集資；
（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。”
對比國務院辦法與央行通知，可以發現非法集資與非法吸收公眾存款的區別在於：非法吸收公眾存款是“未經中國人民銀行批准”的向社會公眾吸收資金的行為，而非法集資的是“未依照法定程序經有關部門批准”向社會公眾吸收資金的行為。
可見，非法集資是非法吸收公眾存款的上位概念，非法吸收公眾存款是非法集資的一種特殊形式。而最高法院的司法解釋則恰恰混淆了非法集資與非法吸收公眾存款，以“未經有關部門依法批准”的非法集資概念代替了非法吸收公眾存款，將非法吸收公眾存款與非集資混為一談。因此，嚴格依照現行法律，只有未經中國人民銀行批准而向社會公眾籌集資金用於高利貸等資本經營的行為，才是非法吸收公眾存款，未經批准向社會公眾籌集資金用於正常的生產經營的行為屬於非法集資，不構成非法吸收公眾存款罪。
雖然最高法院的《審理非法集資刑案的解釋》混淆了非法集資與非法吸收公眾存款，但是嚴格區分P2P平臺的資金用途，在具體辦案中仍然具有重要作用，因為該解釋第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”對於那種將所融資金用於正常生產經營的行為，在及時清退所籌集資金的前提下，可以申請取保候審，並根據案件所處階段，要求公安撤案，向檢察院提出不起訴意見，向法院提出定罪免刑意見。即便是無法退賠的案件，將所融資金用於正常生產經營的行為也比將所融資金用於高利貸的行為處罰要相對較輕。
二、明確是否屬於單位犯罪
有些P2P平臺設立的初衷，就是為了非法吸收公眾存款或者集資詐騙，這類平臺的行為，在法律上不屬於單位犯罪，只會作為自然人犯罪進行追訴。
但是，也有些P2P平臺在前期存在非法吸收公眾存款行為，後來在金融監管機構的要求下，嚴格按照《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀髮〔2015〕221號）、《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（銀監會令[2016]1號）、《關於印發互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知》（國辦發〔2016〕21號）、《關於印發網絡借貸資金存管業務指引的通知》（銀監辦發〔2017〕21號）等文件的要求進行運作。對於這類爆雷的P2P平臺，就應當作為單位犯罪來認定。
按照最高法院的司法解釋，單位犯罪的構罪標準以及數額巨大的標準是個人犯罪的5倍，認定為單位犯罪，在量刑時對被告人較為有利。對於存在單位犯罪可能的案件，要提出單位犯罪的辯護意見。
三、明確犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位
在P2P平臺中，存在作用與地位不同的各種角色，有平臺的實際控制人，有平臺的小股東，還有平臺的部門負責人以及一般業務員。
辦理P2P平臺爆雷案件，明確涉案犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位，具有兩方面的意義：
首先，可以根據犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位，對有的涉案人員作無罪辯護。一方面，在P2P平臺構成單位犯罪的案件中，可以將不少涉案人員排除在犯罪之外，對這些人作無罪辯護。在單位犯罪中，根據《刑法》第三十一條的規定，單位犯罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。單位犯罪中，除單位裡直接負責的主管人員和其他直接責任人員以外，其他人都不構成犯罪。對於P2P平臺中不直接負責融資的股東、不直接參與融資的部門主管及其他單位員工，可以進行無罪辯護。另一方面，在P2P平臺不構成單位犯罪的案件中，同樣可以根據涉案人員在融資過程中的地位與作用，對參與度低的部門主管與普通員工可以“情節顯著輕微，危害不大”為由，對這些人作無罪辯護。
其次，可以根據犯罪嫌疑人（被告人）在平臺中的作用與地位，將有的涉案人員認定為從犯，作罪輕辯護。非法吸收公眾存款罪的法定刑只有兩檔，最高法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，只要在P2P平臺中不是最重要的人物，就可以爭取往從犯方向辯護，爭取在三年以下量刑，甚至爭取緩刑。
四、確定犯罪嫌疑人（被告人）應負責的涉案金額
確定犯罪嫌疑人（被告人）應負責的涉案金額，具有兩方面的作用：一方面，涉案金額的大小直接影響被告人量刑的輕重；另一方面，涉案金額同時也是犯罪嫌疑人（被告人）應當退賠的金額，與經濟利益直接相關。在確定犯罪嫌疑人（被告人）的涉案金額時，需要注意兩個問題：
第一，計算犯罪金額時，應當剔除資金池以外的資金。有些P2P平臺在經營過程中，既設有資金池，也存在合規的中介業務。對於這類平臺爆雷案件，在計算犯罪金額時，要特別注意區分這兩種不同的資金，將進入資金池以外的資金排除在犯罪金額之外。
第二，對於轉手的P2P平臺，要嚴格區分涉案人員應承擔責任的金額。不少P2P平臺存在轉手情況，要麼涉案人員把平臺轉手給他人後爆雷案發，要麼接手他人的平臺後爆雷案發。在這種情況下，涉案人員不應對所有涉案金額負責，要根據轉讓合同及其他證據，嚴格區分涉案人員應負責的金額。對於把平臺轉手給他人後爆雷的，涉案人員只對平臺轉手之前的融資金額負責；對於接手他人的平臺後爆雷的，涉案人員只對接手後的融資金額負責。
五、提出退賠方案爭取取保候審
在P2P平臺爆雷，涉嫌非法吸收公眾存款的刑事案件中，背後存在大量投資得不到及時兌付的被害人。對於被害人而言，希望的是儘快獲得儘可能高的退賠比例，不關心P2P平臺老闆及相關責任人是否關押。對於以警方為代表的政府而言，他們最關心的也是被害人的投資能夠儘可能多地追回，以免影響社會穩定。
在這樣一種社會背景及心態之下，即便對於P2P平臺老闆與股東，只要能夠及時退賠，就存在較大的取保空間。此時，律師要在明確犯罪嫌疑人應負責任的涉案金額前提下，與當事人及其家屬進行充分溝通，分析利弊，拿出退賠的誠意，防止案件滑向集資詐騙；同時，更要與辦案單位協商，提出對方能夠接受的退賠方案，以實現取保候審。
六、將集資詐騙往非法吸收公眾存款方向辯護
因P2P平臺爆雷而引發的集資類犯罪案件，除了要想辦法防止案件從非法吸收公眾存款惡化為集資詐騙外，對於以集資詐騙進行追訴的案件，要在認真細緻研究案件的基礎上，儘可能地將案件定性往非法吸收公眾存款方向進行辯護。在此辯護過程中，最重要的辯點在於兩個方面：
第一，客觀上，資金的取得並不是欺詐行為的結果。
集資詐騙罪在客觀行為上必須是使用了“詐騙方法”，更重要的是，詐騙方法的實施與取得被害人財物的結果之間必須具有因果關係，並非只要在集資過程中存在弄虛作假行為，該行為就屬於集資詐騙中的“詐騙行為”。對於那些雖然存在虛假，但是與取得被害人財物之間並無因果關係的行為，不能認定為“詐騙行為”。
對於何謂“詐騙方法”，1996年12月16日通過的《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條規定：“詐騙方法”是指行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。需特別指出的是，對其中的“以高回報率為誘餌”應正確解讀，不能認為只要採用的是高回報率就認為是使用了詐騙方法，因為民間借貸往往利率較高，高回報率既可用於正常的借貸與非法吸收公眾存款，也可用於詐騙。要認定高回報率的集資案件中是否使用了詐騙方法，是否屬於“騙取集資款”，還要看在此過程中集資人有沒有虛構事實或者隱瞞真相的行為。
第二，主觀上，融資當時並無非法佔有目的。
詐騙犯罪中的“非法佔有目的”，通俗地講，就是在取得他人財物的當時就存在據為己有、不想歸還的意思。集資詐騙罪在主觀上要求行為人在融資當時就具有非法佔有被害人財物的目的，不能僅僅根據事後不能兌付投資這一事實就認定行為人主觀上具有非法佔有目的。
對於如何推定被告人主觀上的非法佔有目的， 2010年11月22日通過的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第2款規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法佔有為目的’：
（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（三）攜帶集資款逃匿的；
（四）將集資款用於違法犯罪活動的；
（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。”
在適用該解釋關於推定“非法佔有目的”的規定時，應當特別注意兩點：
（1）不能僅僅以行為人具有該款規定的八種情形之一，就認定具有“非法佔有目的”，就以集資詐騙罪定罪。按照該款的規定，只有當行為人使用詐騙方法非法集資，且具有八種情形之一的，才可以認定為“以非法佔有為目的”，才能認定構成集資詐騙罪。實踐中僅僅根據八種情形之一就認定集資行為人具有“非法佔有目的”、就認定集資行為構成集資詐騙定罪的做法，一方面可能導致“非法佔有目的”認定錯誤，另一方面縮減了集資詐騙罪的構成要件，否定了以詐騙方法集資這一集資詐騙罪的客觀要件。
（2）該款中的推定屬於事實推定而不是法律推定，是可反駁的。我國刑法第192條並沒有明文規定哪些情況下可以推定存在“非法佔有目的”，也就是說集資詐騙罪中並不存在“非法佔有目的”的法律推定。前述司法解釋所涉及的可認定具有“非法佔有目的”的內容，是最高人民法院對認定“非法佔有目的”的經驗總結，是審判機關進行事實推定的司法經驗的一般性、示範性表達。
在事實推定中，待定事實是需要證明的，證明基礎事實的存在並不必然就證明待證事實的存在。事實推定從本質上而言是一種推論，是一種可反駁的推定，基礎事實與推定事實之間的聯繫處於或然狀態，當事人可以用證據和推論予以反駁乃至推翻。因此，在具體辦案過程中，證明被告人具有八種情形之一，並不必然就證明被告人主觀上具有“非法佔有目的”，還要綜合考慮案件的各種事實和證據。在有其他事實和證據能證明被告人不具有非法佔有目的時，即使被告人具有司法解釋中的八種情形之一，也不能推定其具有非法佔有目的。
對於2017年6月11日下發的《最高人民檢察院關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中關於非法佔有目的的推定，應當採用同樣的態度。尤其是紀要中的以下三個推定，更是存在嚴重問題，需謹慎對待：
（1）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；
（2）對資金使用的決策極度不負責任造成資金缺口較大的；
（3）歸還本息主要通過借新還舊來實現的。
在第一種情形中，不能根據事後不能歸還集資款，就斷定“資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性”，如果這樣來推的話，幾乎所有最終虧損的企業與個人都會被當作具有“非法佔有目的”的詐騙犯來處置，這無疑是荒唐的；在第二種情況中，這是一種企業內部的玩忽職守行為，只有當單位屬於國有性質時，才能按照第一百六十八條所規定的國有公司、企業、事業單位人員失職罪定罪量刑，絕不能因此而推定行為人主觀上具有“非法佔有”，從而認定為詐騙犯罪；在第三種情況中，行為人通過借新來還舊，說明其既有積極歸還債務的行為，更有主動歸還的意願，一直在想方設法還債，又怎麼可能是具有“非法佔有目的”的詐騙呢？
在辦理因P2P平臺爆雷而引發的集資詐騙類案件時，要特別注意區分不同主體間主觀犯意的不同，對於幫助平臺融資的其他單位與個人以及單位內部不瞭解資金去向的部門主管與員工，要與平臺老闆區分開來，提出其主觀上並不具有詐騙故意的辯護意見。
作者簡介
鄧楚開，行政法學博士，刑法學博士後。浙江厚啟律師事務所執行主任、中國人民大學商事犯罪研究中心客座研究員、浙江分中心主任。浙江省律師法學研究會祕書長、杭州市人民檢察院人民監督員。
曾在省級檢察院公訴、研究室等部門從事檢察實務12年，因業務突出，被確定為第一批“全省檢察系統專家型人才”、第一批“全國檢察理論研究人才”。
業務領域主要為重大疑難複雜商事犯罪與職務犯罪案件的辯護以及大型企業法律風險防範，辦理了大量有重大影響的高官職務犯罪案件及在全國有重大影響的商事犯罪案件，所辦案件不乏再審改判無罪、絕對不起訴、定罪免刑、重罪改輕罪、緩刑等成功案例，辦案效果良好。
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