近年來，上市公司違規擔保頻頻發生，嚴重損害了上市公司利益，將上市公司拖入深淵。背後的原因直指當前上市公司的內部治理混亂，董事會形同虛設，公司內控體系淪為擺設。

董監高做為上市公司日常經營的決策、監督、執行機構，如何保護上市公司利益，做好中小股東利益守門人，具有關鍵作用。

在很多情形下，對於大股東侵害上市公司利益的行為，需要董監高的配合才能完成，因此如何界定相應董監高責任，董監高又如何防範其職責風險，需要認真思考。

一、誰當受罰？

5月以來，天翔環境（23日）、ST升達（22日）、三維絲（7日）分別收到了證監會的《行政處罰通知書》，三家公司都是因為違規擔保或不當關聯交易導致上市公司信披違規，上市公司及相應董事均受到行政處罰。

隨著市場2017年、2018年的調整，以及近年的嚴監管，大量上市公司因為違規擔保受到證監會立案調查，包括ST新光、*ST歐浦等12家，隨著立案調查的結束，更多的上市公司將收到《行政處罰決定書》，更多的董監高面臨處罰。

雖然都是違規擔保涉及的行政處罰，但是案情不一樣，處罰對象範圍也不一樣。天翔環境和ST升達違規對上市公司傷害雖然更大，但僅處罰了董監高中相關主管人員和參與者，而三維絲處罰了全體董監高。

總體來講，分為兩類，即由實際控制人主導的違規擔保和非實際控制人主導的違規擔保，兩者存在明顯區別。

1、 實際控制人主導違規案例

如上表所示，根據證監會對天翔環境和ST升達的《行政處罰決定書》顯示，違法事實主要是上市公司實際控制人利用自身在公司影響力和控制力，未按規定披露違規擔保、不當關聯交易導致的資金佔用，從而導致上市公司未按規定披露違規擔保和關聯交易導致的定期管理報告存在重大遺漏。

證監會根據不同人員有參與程度，區分了“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，證監會僅處罰了主要管理責任人員董事長（實際控制人）、總經理、財務總監、董事會祕書，及個別主要其他直接參與人員，對於其他未參與的執行董事、獨立董事等未予以處罰。

2、 非實際控制人主導違規案例

同樣是違規擔保，三維絲公告的《行政處罰決定書》顯示，因為未按規定在臨時報告及定期報告中披露關聯方非經營性資金佔用及關聯交易情況，三維絲全體董監高被證監會行政處罰。

三維絲案由經過

事情原由為三維絲實施現金及發行股份購買資產，珀挺機械工業(廈門)有限公司(簡稱廈門珀挺)成為三維絲全資子公司，廈門珀挺原股東廈門坤拿成為持有三維絲9.16%股份的股東，但不是控股股東。2016年3月至12月期間，廖政宗（非上市公司實際控制人）持有廈門坤拿100％股權，且先後任三維絲董事、董事長。2016年3月、4月，廈門坤拿對廈門珀挺形成關聯方非經營性資金佔用，佔用資金餘額分別為2098萬元，該關聯交易由廖政宗直接決策、組織、實施。

在該案中，部分董事高管人員向證監會提出對關聯交易“不分管、不知情、不參與”的申辯理由，證監會認定不能作為免責理由，依然未盡勤勉盡責義務。

2017年12月27日，寧波中百為關聯方違規擔保未披露導致2013年至2015年年度報告中存在重大遺漏，涉嫌信息披露違法違規，證監會認定寧波中百董事、監事、高級管理人員未勤勉盡責，未及時發現寧波中百存在內部控制管理缺陷、公章管理不規範等問題，故公司董監高全被證監會行政處罰。

寧波中百案由經過

事情原由為原公司法定代表人、董事長兼總經理龔東昇（非上市公司實際控制人）未按照公司《印章使用管理制度》的規定履行公章使用審批流程，且未經董事會、股東大會審議通過的情況下，向中建四局出具一份蓋有公章及其本人簽名的《擔保函》。2013年至2016年4月11日，龔東昇違規出具《擔保函》後未告知董事會及其他董事、監事、高級管理人員相關擔保事項，致使寧波中百未及時披露該擔保事項，導致後續的寧波中百2013年至2015年年度報告一直未披露該擔保事項，存在重大遺漏。

3、 總結

可以看出，由於違規擔保的信披違規，導致定期報告存在重大遺漏，三維絲和寧波中百處罰了全體董監高，而天翔環境和ST升達僅處罰了負直接責任的主管人員和個別參與知情人員，即使天翔環境和ST升達違規行為對上市公司造成的傷害遠遠大於三維絲和寧波中百。

仔細比較，我們發現，天翔環境和ST升達的違規是由對上市公司有足夠影響力和控制力的實際控制人主導，而三維絲和寧波中百的違規行為由處於非實際控制地位的董事或高管主導並實施。

可見，對於非實際控制人主導並實施的違規行為，證監會處罰範圍更廣，涉及到全體董監高，對全體董監高的要求更高，與嚴監管相對應的是要求上市公司完善內部治理和規範公章管理。對於實際控制人主導的違規行為，對信息披露直接負責的主管人員如董事長、總經理、董事會祕書、財務總監（負責財務報告）面臨處罰，其他參與、實施的董監高人員會受罰。

另外，對於違規擔保的處罰依據，證監會通過觸發信息披露違規對相關信披義務人進行處罰，若相關違規行為發生，但並沒有到最近一期定期報告披露時就被發現，僅構成未按規定及時披露臨時報告，從實務操作層面看，一般僅對董監高中主導者、主管者、參與者、知情者進行處罰。

在這種情形下，對於獨立董事、監事等一般予以豁免處罰。獨立董事雖然負有信息披露義務，但是由於其較少參與公司的日常經營管理，而且違規擔保具有一定的隱蔽性，不屬於違規事項本身的直接責任人員，因此酌情予以豁免。

監事會主要是考慮到根據《證券法》第六十八條規定，“上市公司董事、高級管理人員應當對公司定期報告簽署書面確認意見。上市公司監事會應當對董事會編制的公司定期報告進行審核並提出書面審核意見。”監事會不負有臨時信息披露的審核義務。

在具體責任區分上，上市公司董事長和總經理對信息披露違規始終承擔直接負責主管責任，董事會祕書對臨時報告信息披露承擔主管責任，財務總監對財務報告披露承擔主管責任，當然能證明自身履行勤勉盡責義務的除外。

二、該當何罰？

目前基本上嚴格按照《證券法》第一百九十三條的規定頂格處罰，即個人是最高30萬罰款，嚴重者會進行市場禁入。市場通論認為，目前本條的處罰規定力度較小，違法成本較低。在《證券法》修訂徵求意見稿中，已經將該條進行了修訂，：

《證券法》徵求意見稿第二百零九條：

信息披露義務人未按照本法規定報送有關報告或者履行信息披露義務的，責令改正，給予警告，並處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，並處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。

發行人的控股股東、實際控制人從事或者組織、指使從事前款違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生前款情形的，依照前款的規定處罰。

三、“不知情，沒參與”不能成為免罰理由

違規擔保必然是構成上市公司的信息披露失實，但是對於這種信息披露失實的原因確實有一定隱蔽性，對於部分董監高確實在客觀上不知情或者沒有參與。

但是，目前我國證券法律對於董監高的信息披露義務實行嚴格責任，只要其在相應披露文件上簽字，即認為存在責任，不得以事後不知情為由請求豁免，這一點適用於所有的信息披露失實情形。

認定為不予行政處罰的考慮情形

中國證券監督管理委員會公告(2011)11號《信息披露違法行為行政責任認定規則》第二十一條規定，認定為不予行政處罰的考慮情形：

（一）當事人對認定的信息披露違法事項提出具體異議記載於董事會、監事會、公司辦公會會議記錄等，並在上述會議中投反對票的；

（二）當事人在信息披露違法事實所涉及期間，由於不可抗力、失去人身自由等無法正常履行職責的；

（三）對公司信息披露違法行為不負有主要責任的人員在公司信息披露違法行為發生後及時向公司和證券交易所、證券監管機構報告的；

（四）其他需要考慮的情形。

四、 獨董沒有額外豁免理由

如前所述，在非實際控制人主導的違規擔保事項中，而且事情發生跨越了定期報告的，由於獨立董事在相應定期報告有簽字，負有真實性保證義務，因此其必須承擔責任。獨立董事與執行董事並無例外，董事的勤勉義務是基於其自身的法律地位而產生，是否直接參與日常管理及是否具有審計專業背景均不影響董事應當依法獨立履行其勤勉義務。

五、 民事責任與刑事責任

根據《證券法》第六十九條以及《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第七條，違規擔保中負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員應當承擔相應民事賠償責任。但是，僅僅是連帶責任，一般情況下，考慮到賠償能力問題，賠償請求方以上市公司本身做為申請被告，不會對相應董監高起訴，但是責任是明確的。

與民事責任一樣，根據現行刑法規定，董監高是可以歸罪的，但是實踐中，對於非實際控制人以外的董監高不會提起刑事責任，除非社會危害性非常重。

2019年4月26日，大智慧發佈公告稱，控股股東及實控人張長虹因2016年證監會《行政處罰決定書》（[2016]88 號）涉及事項涉嫌違規披露、不披露重要信息罪被公安機關拘留，接受調查。

董監高責任重大，且行且珍惜。

（全文完）