對民營企業家人身財產安全的保護，既包括實體法上的保護，也包括程序法上的保護。從目前情況看，理論界和實務界對在程序法上如何加強民營企業家人身財產安全保護上尚缺乏系統的研究。民營企業家一旦涉罪，將面臨國家專門機關對其人身財產權利的限制乃至剝奪，因此，公正的刑事程序對於保護民營企業家人身財產安全至關重要。針對立法上和司法實踐中存在的問題，筆者擬從立案管轄、對人的強制措施、對物的強制性措施、審判中心視野下的涉案財物處理等四個方面，提出在刑事程序法上加強民營企業家人身財產安全保護的一些建議。

一、關於立案管轄

據統計，民營企業家涉罪的罪名大約為 77 個，其中絕大多數是經濟犯罪，此外還有行賄罪、單位行賄罪等腐敗犯罪，因此，經濟犯罪的立案管轄應當成為關注的重點。根據刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，經濟犯罪主要由公安機關立案管轄。2009 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關於公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理經濟犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）；2017 年，最高人民檢察院、公安部發布了《關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》（以下簡稱《規定》）。上述規範性文件對於經濟犯罪案件的管轄問題做了更為具體的規定。從現行立法規定和司法實踐看，關於立案管轄，主要存在以下問題：

第一，犯罪地泛化。根據《規定》第 8 條，“犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。犯罪行為發生地，包括犯罪行為的實施地以及預備地、開始地、途經地、結束地等與犯罪行為有關的地點；犯罪行為有連續、持續或者繼續狀態的，犯罪行為連續、持續或者繼續實施的地方都屬於犯罪行為發生地。犯罪結果發生地，包括犯罪對象被侵害地、犯罪所得的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地。”據此，只要同犯罪行為存在聯結點，均為犯罪地。

第二，將犯罪地與替代地相混同。刑事立案管轄奉行“以犯罪地為主，以居住地為輔”的原則，居住地應處於“替代地”的地位。但是，根據《規定》第 8 條，“單位涉嫌經濟犯罪的，由犯罪地或者所在地公安機關管轄。所在地是指單位登記的住所地。主要營業地或者主要辦事機構所在地與登記的住所地不一致的，主要營業地或者主要辦事機構所在地為其所在地”，這裡，將“犯罪地”與“所在地”（相當於自然人犯罪的居住地）同等看待。另外，根據《規定》第 9 條，“非國家工作人員利用職務上的便利實施經濟犯罪的，由犯罪嫌疑人工作單位所在地公安機關管轄。如果由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，也可以由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄”，這裡，將“犯罪嫌疑人工作單位所在地”作為首選地，將“犯罪行為實施地” 作為替代地，明顯違反了“以犯罪地為主，以居住地為輔”的原則。

第三，對“更為適宜的”理解模糊。刑訴法第 25 條規定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄”。《通知》第 6 條和《規定》第 9 條也有類似規定。在司法實踐中，由於對“更為適宜的”理解模糊，導致例外衝擊原則，由於對立案管轄地的選擇過於靈活，加劇了實踐中“爭管轄”或“推管轄”的現象。

針對上述問題，可考慮採取以下對策，以便完善立案管轄制度，更好地貫徹法定管轄原則。第一，根據實害聯繫原則，對“犯罪地”進行限定，如贓物查獲地與實害關係不大，不宜作為犯罪地。第二，明確主要犯罪地的確定原則，在數個犯罪地中將取證更為便利的地區作為主要犯罪地。第三，明確替代地的定位，只有在無法確定犯罪地或者犯罪地不宜管轄的情況下，才能由替代地管轄；替代地的選擇應採取實際活動地優先的原則。第四，完善管轄爭議制度，規範指定管轄前的協商機制，包括：將協商的適用前提限定為根據最初受理地原則難以解決管轄爭議時；協商應在犯罪地之間進行，替代地不能參與；明確協商的期限、程序、次數等；協商結果宜採書面形式；指定管轄應遵循最適宜原則，不能隨意指定。第五，偵查管轄應當服從審判管轄，由於刑事管轄制度以審判管轄為座標而建立，因此，偵查管轄應當體現“以審判中心”，不能以過於靈活的偵查管轄“反制”審判管轄。第六，完善管轄異議制度，應當對有權提出管轄異議的主體、提出的對象、時間、申請的理由、審查程序及結果等進行規範，以保障當事人獲得管轄救濟的權利。第七，完善刑民交叉案件的處理機制，“先刑後民”原則不宜適用於所有案件，應以是否有先決關係作為處理刑民交叉案件的主要考慮因素，同時兼顧訴訟效率；當民訴對刑訴具有先決關係時，如果訴訟主體人身自由受到限制，可考慮將民事案件移至刑事審判庭，在同一審判庭實行“先民後刑”的審理。

二、關於對人的強制措施

在民營企業家涉罪案件中，如果對民營企業家採取拘留、逮捕等限制人身自由的強制措施，將會對民營企業的生產經營活動產生重大影響。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第 9 條規定：“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”，體現了對公民人身自由的保護。我國於 1998 年簽署了該公約，降低逮捕率成為我國逮捕制度改革的基本方向。在檢察機關的努力下，全國普通刑事案件的批捕率從 2005 年的 91% 下降至 2015 年的 80%以下；截至 2016 年 6 月，不捕率為 22.6%。但是，與其他國家和地區相比，我國的逮捕率仍然偏高。最高人民檢察院相關部門負責人指出：“全國刑事案件逮捕人數總量仍然很大，每年近 90 萬人，批捕率持續在 80% 左右的高位運行；忽視社會危險性條件，構罪即捕的問題仍然較為突出。如 2015 年全國捕後判處緩刑和沒有判處徒刑以上刑罰案件的比例分別達到 8.4% 和 7.2%，其中不少屬於這種情況。”在顧雛軍案中，有 6 名被告人被判處緩刑，但此前均被拘留、逮捕；在趙明利案中，從被拘留到二審宣判，趙明利被羈押 4年多時間。

在司法實踐中，需要嚴格把握逮捕條件，將“有證據證明有犯罪事實發生”作為適用強制措施的基礎性條件，將罪責條件視為原則上排除可能判處徒刑以下刑罰的人適用逮捕的否定性條件，將社會危險性條件視為適用逮捕的核心要件，並且採用較高的證明標準。司法人員的辦案理念需要更新，要秉持謙抑、審慎、善意的理念，不能“認為需要”就採取逮捕措施，應當儘量適用取保候審等非羈押性強制措施。

檢察機關的審查逮捕程序改革應當繼續，要防止檢察機關內設機構改革和“捕訴合一”改革帶來偵查監督功能的弱化，應當通過構建公開聽證程序、保障辯護律師參與、保障被追訴人獲得有效救濟等舉措強化審查逮捕程序和羈押必要性審查制度在控制和降低羈押率方面的制度性功能。

三、關於對物的強制性措施

在刑事訴訟中，對於涉案財物採取搜查、扣押、查封、凍結、追繳、沒收等措施，涉及對公民財產權的限制乃至剝奪。由於民營企業家涉罪案件絕大多數為經濟犯罪案件，在此類案件中，對涉案財物採取強制性措施，對民營企業家及民營企業財產安全的影響更大，甚至可能危及民營企業的生存。我國刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋和規範性文件均對涉案財物的處置做了一些規定，但較為分散，系統性和可操作性不強，缺乏有效的監督和制約，導致司法實踐中涉案財物處置工作隨意性過大。為此，2015 年中辦、國辦聯合發佈了《關於進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》，最高人民檢察院發佈了《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》，對涉案財物處置的程序、制度和機制等做了規定，較大程度完善了涉案財物處置程序。但是，兩辦的《意見》也存在某種侷限性，如對涉案財產處置中至為重要的比例原則未加強調；規定了金融機構等相關單位在查詢、凍結、劃扣中的協助義務，但對金融機構協助執行的條件和程序缺乏必要的關注；對於“混合財產”（合法財產與非法財產相混合）如何處置未能涉及；等等。

在司法實踐中，對於涉案財物的處置，主要存在以下問題：一是偵查階段查控和處分涉案財物不受司法審查監督，偵查機關對涉案財物的處置權過大；二是涉案財物的移送和保管不規範；三是審判程序不完善；四是執行程序較為混亂；五是當事人和利害關係人財產權益受損時的救濟途徑不暢。

針對上述問題，可考慮採取以下措施：第一，加強檢察機關對偵查機關涉案財物處置的監督，偵查機關採取重大處置措施需經檢察機關批准；第二，建立獨立的、統一的涉案財物管理中心，相當於建立“物的看守所”，對涉案財物進行規範管理，並促進涉案財物的保值增值；第三，由專門機構和人員（即第三方）對涉案財物進行管理；第四，原則上判決生效才能處理涉案財物，例外情況下可提前處置，如有明確的被害人，需要審前歸還的；難以長久保存的；第五，在涉案財物處置過程中注意保護利害關係人的利益；第六，嚴格區分違法所得與合法財產，防止擴大涉案財物的範圍；第八，完善審判程序和執行程序，對涉案財物問題作出專門處理；第九，對鑑定、估價、拍賣、變賣等制度進行規範，防止對涉案財物的不當處置。

四、審判中心視野下的涉案財物處置

2012 年修改後的刑事訴訟法增設了特別沒收程序，即“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，此屬“未經定罪的財產沒收程序”，但是，刑事訴訟法卻對定罪附帶的財產沒收程序未做規定。在司法實踐中，定罪後附帶的刑事沒收比未經定罪的特別沒收更為常見，因而更需要進行嚴格的程序規制，為當事人和利害關係人的財產權益提供程序性保障。這個問題在民營企業家涉罪案件中尤為重要。

在審判中心視野下審視涉案財物處置問題，可以看到，傳統的審判中心著眼於審判機關在對被告人定罪量刑中起決定性作用，即傳統的刑事訴訟程序是一種“對人之訴程序”。但是，隨著刑事訴訟制度的現代發展，刑事司法領域的“對物之訴”日漸活躍，除了公民的人身權保護之外，公民財產權的保護日益成為刑事訴訟中的重要議題，這就相應需要對刑事涉案財物處置程序進行“法律的正當程序”的洗禮，即在原有的“對人之訴程序”之外，構建系統的“對物之訴程序”；如果說對人之訴程序應當以審判為中心，那麼，對物之訴程序同樣也應當以審判為中心。

為了在涉案財物的處置程序中體現以審判為中心，至少需要採取以下措施：第一，公訴機關將涉案財物指控納入公訴範圍，在起訴書中對涉案財物處理問題提出具體的指控意見；第二，對於涉案財物數量較多的案件，公訴機關應當附詳細的財物清單；第三，在法庭審理階段，人民法院應當在控辯雙方參與下對涉案財物問題進行相對獨立的審理，利害關係人作為第三人蔘加；第四，在刑事裁判文書中應對涉案財物處置問題做出明確的裁判結論；第五，完善涉案財物裁判的執行程序，統一執行主體，改變執行程序較為混亂的局面。

來源：北大法律信息網 作者：熊秋紅

本文章僅代表作者個人觀點，不代表本賬號的觀點與看法。

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對民營企業家人身財產安全的保護，既包括實體法上的保護，也包括程序法上的保護。從目前情況看，理論界和實務界對在程序法上如何加強民營企業家人身財產安全保護上尚缺乏系統的研究。民營企業家一旦涉罪，將面臨國家專門機關對其人身財產權利的限制乃至剝奪，因此，公正的刑事程序對於保護民營企業家人身財產安全至關重要。針對立法上和司法實踐中存在的問題，筆者擬從立案管轄、對人的強制措施、對物的強制性措施、審判中心視野下的涉案財物處理等四個方面，提出在刑事程序法上加強民營企業家人身財產安全保護的一些建議。

一、關於立案管轄

據統計，民營企業家涉罪的罪名大約為 77 個，其中絕大多數是經濟犯罪，此外還有行賄罪、單位行賄罪等腐敗犯罪，因此，經濟犯罪的立案管轄應當成為關注的重點。根據刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，經濟犯罪主要由公安機關立案管轄。2009 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關於公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理經濟犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）；2017 年，最高人民檢察院、公安部發布了《關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》（以下簡稱《規定》）。上述規範性文件對於經濟犯罪案件的管轄問題做了更為具體的規定。從現行立法規定和司法實踐看，關於立案管轄，主要存在以下問題：

第一，犯罪地泛化。根據《規定》第 8 條，“犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。犯罪行為發生地，包括犯罪行為的實施地以及預備地、開始地、途經地、結束地等與犯罪行為有關的地點；犯罪行為有連續、持續或者繼續狀態的，犯罪行為連續、持續或者繼續實施的地方都屬於犯罪行為發生地。犯罪結果發生地，包括犯罪對象被侵害地、犯罪所得的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地。”據此，只要同犯罪行為存在聯結點，均為犯罪地。

第二，將犯罪地與替代地相混同。刑事立案管轄奉行“以犯罪地為主，以居住地為輔”的原則，居住地應處於“替代地”的地位。但是，根據《規定》第 8 條，“單位涉嫌經濟犯罪的，由犯罪地或者所在地公安機關管轄。所在地是指單位登記的住所地。主要營業地或者主要辦事機構所在地與登記的住所地不一致的，主要營業地或者主要辦事機構所在地為其所在地”，這裡，將“犯罪地”與“所在地”（相當於自然人犯罪的居住地）同等看待。另外，根據《規定》第 9 條，“非國家工作人員利用職務上的便利實施經濟犯罪的，由犯罪嫌疑人工作單位所在地公安機關管轄。如果由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，也可以由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄”，這裡，將“犯罪嫌疑人工作單位所在地”作為首選地，將“犯罪行為實施地” 作為替代地，明顯違反了“以犯罪地為主，以居住地為輔”的原則。

第三，對“更為適宜的”理解模糊。刑訴法第 25 條規定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄”。《通知》第 6 條和《規定》第 9 條也有類似規定。在司法實踐中，由於對“更為適宜的”理解模糊，導致例外衝擊原則，由於對立案管轄地的選擇過於靈活，加劇了實踐中“爭管轄”或“推管轄”的現象。

針對上述問題，可考慮採取以下對策，以便完善立案管轄制度，更好地貫徹法定管轄原則。第一，根據實害聯繫原則，對“犯罪地”進行限定，如贓物查獲地與實害關係不大，不宜作為犯罪地。第二，明確主要犯罪地的確定原則，在數個犯罪地中將取證更為便利的地區作為主要犯罪地。第三，明確替代地的定位，只有在無法確定犯罪地或者犯罪地不宜管轄的情況下，才能由替代地管轄；替代地的選擇應採取實際活動地優先的原則。第四，完善管轄爭議制度，規範指定管轄前的協商機制，包括：將協商的適用前提限定為根據最初受理地原則難以解決管轄爭議時；協商應在犯罪地之間進行，替代地不能參與；明確協商的期限、程序、次數等；協商結果宜採書面形式；指定管轄應遵循最適宜原則，不能隨意指定。第五，偵查管轄應當服從審判管轄，由於刑事管轄制度以審判管轄為座標而建立，因此，偵查管轄應當體現“以審判中心”，不能以過於靈活的偵查管轄“反制”審判管轄。第六，完善管轄異議制度，應當對有權提出管轄異議的主體、提出的對象、時間、申請的理由、審查程序及結果等進行規範，以保障當事人獲得管轄救濟的權利。第七，完善刑民交叉案件的處理機制，“先刑後民”原則不宜適用於所有案件，應以是否有先決關係作為處理刑民交叉案件的主要考慮因素，同時兼顧訴訟效率；當民訴對刑訴具有先決關係時，如果訴訟主體人身自由受到限制，可考慮將民事案件移至刑事審判庭，在同一審判庭實行“先民後刑”的審理。

二、關於對人的強制措施

在民營企業家涉罪案件中，如果對民營企業家採取拘留、逮捕等限制人身自由的強制措施，將會對民營企業的生產經營活動產生重大影響。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第 9 條規定：“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”，體現了對公民人身自由的保護。我國於 1998 年簽署了該公約，降低逮捕率成為我國逮捕制度改革的基本方向。在檢察機關的努力下，全國普通刑事案件的批捕率從 2005 年的 91% 下降至 2015 年的 80%以下；截至 2016 年 6 月，不捕率為 22.6%。但是，與其他國家和地區相比，我國的逮捕率仍然偏高。最高人民檢察院相關部門負責人指出：“全國刑事案件逮捕人數總量仍然很大，每年近 90 萬人，批捕率持續在 80% 左右的高位運行；忽視社會危險性條件，構罪即捕的問題仍然較為突出。如 2015 年全國捕後判處緩刑和沒有判處徒刑以上刑罰案件的比例分別達到 8.4% 和 7.2%，其中不少屬於這種情況。”在顧雛軍案中，有 6 名被告人被判處緩刑，但此前均被拘留、逮捕；在趙明利案中，從被拘留到二審宣判，趙明利被羈押 4年多時間。

在司法實踐中，需要嚴格把握逮捕條件，將“有證據證明有犯罪事實發生”作為適用強制措施的基礎性條件，將罪責條件視為原則上排除可能判處徒刑以下刑罰的人適用逮捕的否定性條件，將社會危險性條件視為適用逮捕的核心要件，並且採用較高的證明標準。司法人員的辦案理念需要更新，要秉持謙抑、審慎、善意的理念，不能“認為需要”就採取逮捕措施，應當儘量適用取保候審等非羈押性強制措施。

檢察機關的審查逮捕程序改革應當繼續，要防止檢察機關內設機構改革和“捕訴合一”改革帶來偵查監督功能的弱化，應當通過構建公開聽證程序、保障辯護律師參與、保障被追訴人獲得有效救濟等舉措強化審查逮捕程序和羈押必要性審查制度在控制和降低羈押率方面的制度性功能。

三、關於對物的強制性措施

在刑事訴訟中，對於涉案財物採取搜查、扣押、查封、凍結、追繳、沒收等措施，涉及對公民財產權的限制乃至剝奪。由於民營企業家涉罪案件絕大多數為經濟犯罪案件，在此類案件中，對涉案財物採取強制性措施，對民營企業家及民營企業財產安全的影響更大，甚至可能危及民營企業的生存。我國刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋和規範性文件均對涉案財物的處置做了一些規定，但較為分散，系統性和可操作性不強，缺乏有效的監督和制約，導致司法實踐中涉案財物處置工作隨意性過大。為此，2015 年中辦、國辦聯合發佈了《關於進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》，最高人民檢察院發佈了《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》，對涉案財物處置的程序、制度和機制等做了規定，較大程度完善了涉案財物處置程序。但是，兩辦的《意見》也存在某種侷限性，如對涉案財產處置中至為重要的比例原則未加強調；規定了金融機構等相關單位在查詢、凍結、劃扣中的協助義務，但對金融機構協助執行的條件和程序缺乏必要的關注；對於“混合財產”（合法財產與非法財產相混合）如何處置未能涉及；等等。

在司法實踐中，對於涉案財物的處置，主要存在以下問題：一是偵查階段查控和處分涉案財物不受司法審查監督，偵查機關對涉案財物的處置權過大；二是涉案財物的移送和保管不規範；三是審判程序不完善；四是執行程序較為混亂；五是當事人和利害關係人財產權益受損時的救濟途徑不暢。

針對上述問題，可考慮採取以下措施：第一，加強檢察機關對偵查機關涉案財物處置的監督，偵查機關採取重大處置措施需經檢察機關批准；第二，建立獨立的、統一的涉案財物管理中心，相當於建立“物的看守所”，對涉案財物進行規範管理，並促進涉案財物的保值增值；第三，由專門機構和人員（即第三方）對涉案財物進行管理；第四，原則上判決生效才能處理涉案財物，例外情況下可提前處置，如有明確的被害人，需要審前歸還的；難以長久保存的；第五，在涉案財物處置過程中注意保護利害關係人的利益；第六，嚴格區分違法所得與合法財產，防止擴大涉案財物的範圍；第八，完善審判程序和執行程序，對涉案財物問題作出專門處理；第九，對鑑定、估價、拍賣、變賣等制度進行規範，防止對涉案財物的不當處置。

四、審判中心視野下的涉案財物處置

2012 年修改後的刑事訴訟法增設了特別沒收程序，即“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，此屬“未經定罪的財產沒收程序”，但是，刑事訴訟法卻對定罪附帶的財產沒收程序未做規定。在司法實踐中，定罪後附帶的刑事沒收比未經定罪的特別沒收更為常見，因而更需要進行嚴格的程序規制，為當事人和利害關係人的財產權益提供程序性保障。這個問題在民營企業家涉罪案件中尤為重要。

在審判中心視野下審視涉案財物處置問題，可以看到，傳統的審判中心著眼於審判機關在對被告人定罪量刑中起決定性作用，即傳統的刑事訴訟程序是一種“對人之訴程序”。但是，隨著刑事訴訟制度的現代發展，刑事司法領域的“對物之訴”日漸活躍，除了公民的人身權保護之外，公民財產權的保護日益成為刑事訴訟中的重要議題，這就相應需要對刑事涉案財物處置程序進行“法律的正當程序”的洗禮，即在原有的“對人之訴程序”之外，構建系統的“對物之訴程序”；如果說對人之訴程序應當以審判為中心，那麼，對物之訴程序同樣也應當以審判為中心。

為了在涉案財物的處置程序中體現以審判為中心，至少需要採取以下措施：第一，公訴機關將涉案財物指控納入公訴範圍，在起訴書中對涉案財物處理問題提出具體的指控意見；第二，對於涉案財物數量較多的案件，公訴機關應當附詳細的財物清單；第三，在法庭審理階段，人民法院應當在控辯雙方參與下對涉案財物問題進行相對獨立的審理，利害關係人作為第三人蔘加；第四，在刑事裁判文書中應對涉案財物處置問題做出明確的裁判結論；第五，完善涉案財物裁判的執行程序，統一執行主體，改變執行程序較為混亂的局面。

來源：北大法律信息網 作者：熊秋紅

本文章僅代表作者個人觀點，不代表本賬號的觀點與看法。

免責聲明：文字僅供學習、交流使用，不具有任何商業用途，版權歸原作者所有，如有問題請及時聯繫我們以作處理。本聲明未涉及的問題參見國家有關法律法規，當本聲明與國家法律法規衝突時，以國家法律法規為準。

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