工程總承包算是當下非常熱門的一種主流建設模式，2016年5月20日，住房城鄉建設部發布《關於進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市[2016]93號，以下稱“2016若干意見”），明確提出“建設單位在選擇建設項目組織實施方式時，要優先採用工程總承包模式，特別是政府投資項目和裝配式建築應當積極採用工程總承包模式”。從傳統石油、化工、電力能源領域到市政、醫療、學校等民建領域，無不熱衷於工程總承包建設模式。

“工程總承包”是什麼？

工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主委託，按照合同約定對工程項目的可行性研究、勘察、設計、採購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。區別於工程總施工。

自從“2016若干意見”出臺後，各級地方政府，先後出臺相關配套政策，大力推進工程總承包建設模式的發展。筆者從事工程總承包法律服務近十年，見證了工程總承包從默默無聞到耳熟能詳，對於此次工程總承包的發展，充滿期待和熱情，但筆者深知，工程總承包的發展並非越快越好，工程總承包也並非萬能的，不可盲目跟風，工程總承包的熱潮之中，伴隨著諸多隱患……

並不萬能的工程總承包

一、有重大隱患的“一刀切”式推廣

相對於平行發包模式，工程總承包具有其自身特有的優勢，但並非所有工程建設項目都適合工程總承包建設模式。通常，工程總承包適用於功能需求明確、標準化程度較高、設計施工和採購需高度融合的建設項目；相反，功能需求不明確，標準化程度較低，個性化要求高的建設項目，難以發揮工程總承包建設模式的優勢。

對於以土建安裝工程為主的建設項目，勘察設計、施工、採購完全是可分割的，相互之間的交融要求不高，採取工程總承包模式，不僅無法達到提高建設效率，控制工程成本的目的，反而可能帶來負面效果。

在此次工程總承包推廣熱潮中，很多政府投資建設單位不考慮工程性質和項目實際情況，盲目跟風，“一刀切”，對於完全不適合的工程採用工程總承包模式。

這些工程，在簽訂工程總承包合同時，由於依據的可研報告、方案設計或初步設計文件深度不夠，在合同執行過程中，對工程相關建造範圍和標準可能產生重大偏差，不利於項目的推進，為工程埋下重大隱患。

二、政策推動不足，立法相對滯後

截止目前，我國暫無工程總承包專門性法律法規。2019年5月，住建部公佈了《房屋建築與市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》徵求意見稿，該管理辦法一旦生效，將成為我國工程總承包領域唯一法規性文件，但該管理辦法生效時間尚未可知，即便生效，效力層級較低，且其適用範圍僅限於“房屋建築及市政基礎設施項目”。

同時，與工程總承包相關的《建築法》《合同法》涉及工程總承包相關規定的條款較少，遠遠無法滿足工程總承包發展實踐的需要。

最高人民法院針對建設工程合同糾紛案件的審理，先後出臺了若干司法解釋，但，這些司法解釋均適用於建設工程施工合同糾紛案件的審理，並非針對工程總承包合同糾紛，不能直接指導工程總承包合同糾紛案件的審理。

近年來，在工程總承包立法缺失的現狀下，為推進工程總承包的發展，住建部及個地方省、市住建廳先後出臺工程總承包相關政策，鼓勵和指導工程總承包市場的發展。

但這些政策的效力層級較低，無法直接作為審判依據，且，不同政策之間存在較大的差異，在實踐中存在諸多困擾，工程總承包政策雖多，但先天不足，無法從根本上解決工程總承包立法缺失的問題。

法律不健全，對有關市場主體開展工程總承包業務帶來了較大的合規風險，極大制約了工程總承包的健康發展。並且，隨著工程總承包模式的大量推廣，可以預見，未來一段時間，工程總承包相關合同糾紛將呈現井噴態勢，將對工程總承包合同糾紛的審理帶來重大挑戰。

三、監管模式未建全，造價審價有衝突

2016年若干意見鼓勵政府投資項目採用工程總承包建設模式，由於政府投資項目的資金來源於國家財政，故國家對政府投資項目的工程建設實施嚴格的管控。傳統的管控模式是建立在平行發包基礎上的，與工程總承包模式存在較大的衝突，工程造價審計是最為突出的問題。

對於工程總承包項目的計價模式，國際上以固定總價模式為主。固定總價模式是能夠最大限度發揮工程總承包價值的一種計價模式，有利於建設單位控制工程造價，有利於總承包單位充分發揮積極性，提高效率，優化設計。

在政府投資項目中，作為建設單位的政府部門，為規避自身的審計風險，往往一方面約定計價方式為固定總價，同時又約定以“審計結論”作為工程結算依據，導致在執行中產生較大爭議，對總承包單位帶來重大結算風險。

傳統的平行發包模式下，政府投資項目的建安工程採用工程量清單計價模式，審計機構依據清單計價規範、工程合同及施工圖，對工程造價進行審計，以按“量”審計為主。

這種審計思維運用到工程總承包模式下，仍然對工程結算按“量”審核，隨意突破工程總承包合同的約定，與工程總承包相關原則是根本不符的，違背了實施工程總承包建設模式的實際意圖，無法真正發揮工程總承包建設模式的作用和價值。

四、最低價中標盛行，難以發揮價值

近年來，最低價中標一直困擾著招標投標市場，其弊端越來越被社會大眾認知，有關部門也出臺了一些糾偏政策，但成效不大，最低價中標仍然被廣泛濫用。

最低價中標在傳統平行發包模式下，已經對工程施工發包、設備採購等帶來了非常重大的負面影響，導致“劣幣驅良幣”，成為建設工程質量、安全、法律糾紛隱患的重要來源。

在工程總承包模式下，通過最低價中標方式選擇工程總承包單位，恐怕將帶來更為嚴重的不利後果。相較於平行發包模式，工程總承包項目在招標時，邊界條件更加難以量化，不同的設計方案和工藝路線，不同的設備選型和技術標準，將直接影響工程質量和性能，工程造價也存在巨大差異。

如果，招標人只是按報價最低來確定中標人，其後果必然是無法選擇最優的報價方案和靠譜的總承包單位，最終不利於項目建設。

特別近年來，大量工程企業出於業務轉型的需要，在缺乏任何工程總承包項目業績和經驗的情況，盲目報價，以低價策略，搶項目，佔市場，中標後不講契約精神，通過各種方式逼迫建設單位做出妥協，或偷工減料，建設低質工程。這些現象進一步擾亂了市場次序，不利於工程總承包市場的健康發展。

五、契約精神缺失的工程企業

工程總承包又稱“交鑰匙”工程，其核心理念是：建設單位“花錢買省心”，即在工程總承包模式下，建設單位提出功能需求，向總承包單位購買專業服務，總承包單位根據功能需求，完成勘察設計、施工、採購、調試等工作，向建設單位交付符合合同約定的工程。

在這個過程中，是否能真正做到“交鑰匙”，有三大核心要素，即價格是否可控（固定總價）、工期是否可控（固定工期）、性能要求是否達標（質量合格），只有這三大要素實現了，建設單位才能真正享受到“交鑰匙”的服務，工程總承包的價值才能得到最大的認可。

這三大要素中，最為核心的又在於價格是否可控，總承包商作為勘察、設計、施工、採購一體化的供應商，理應承擔絕大部分的工程造價控制責任，如果工程總承包模式下的價格不可控，便失去了工程總承包存在的價值。

實現上述價值，需要總承包單位具備足夠的風險承擔意識和相應的風險承擔能力，堅守契約精神；如果工程總承包商不具有風險承擔意識和能力，而是以“包工頭”的思維承接總承包項目，拋棄契約精神，最終將極大影響建設單位採用工程總承包建設模式的積極性，不利於工程總承包的長遠發展。

六、市場不成熟，建設單位在項目管理存在諸多誤區

正是由於工程總承包市場不成熟，建設單位難以選擇到有能力、守誠信的工程總承包單位，加之部分建設單位自身對工程總承包模式缺乏理解，思維轉變不到位，對工程總承包的理解存在較大的誤區，對工程總承包價值發揮帶來重大負面影響。主要體現在以下幾個方面：

①放權不夠，干預太多，責任難界定

建設單位在工程總承包項目中，出於各種原因，難以真正做到“省心”“放心”，往往通過指定分包、設備甲供、節點考核等方式干預工程總承包商的工程建設工作。

這些做法，影響了工程總承包單位的積極性，更為嚴重是，破壞了工程總承包建設工作的整體性，導致責任難以界定，埋下糾紛的種子。

②激化矛盾，對工程總承包項目認知不足

在工程總承包模式下，對於總承包商而言，承擔的責任更廣泛，面臨的風險更多，理應獲得更高的回報，建設單位“花錢買省心”，當然應當付出更多的代價。

建設單位對此往往認知不足，在招標時，利用其自身強勢地位，以“封頂價+按實結算”的計價方式，嚴格控制總承包單位的利潤率，導致總承包單位面臨的風險與收益不成比例，激化矛盾，不利於項目的執行。

③機械理解工程總承包模式下的固定總價，過於絕對化

前文提到，工程總承包最為核心的價值之一在於工程造價的可控性，故，固定總價是工程總承包最為適宜的計價模式；但固定總價並非絕對的概念，而是一個相對的概念，固定總價是在一定的邊界條件內的固定總價，而非絕對的固定。

建設單位原因引起的變更設計、工期延誤、不可抗力等，仍應調整合同價格。建設單位往往對此理解過於絕對化，利用其強勢的市場地位，在合同中約定“包死價”“包乾價”“任何情況下不得增加合同價格”等明顯不合理的內容，對於總承包單位合理的索賠，均拒絕認可。

④無限擴展工程總承包範圍，產生糾紛

“總包總包，無所不包”，很多建設單位對於工程總承包範圍的理解過於寬泛，希望將工程建設中的全部責任和風險轉移給總承包單位。

部分建設單位在合同簽約時，把項目建設前期所需立項、規劃、環保、用地等全部工作交由總承包單位承擔，實際上，這些工作，依據有關法律規定，本應由建設單位自行完成，總承包單位即便籤約時做出承諾，執行中也很難完全把控，需要建設單位的配合，相關費用也難以測算，最終容易產生糾紛，不利於項目執行。

來源：總包之聲 作者：張建來

小編有話要說：任何的事情的發展都有一個尋尋漸進的過程，很多缺點也都是在發展的過程中暴露出來的。很多問題歸根到底就是一個，市場還未成熟，相應的規定沒有跟上。等到工程總承包更加的完善後，就會有新的天空了！