2017年4月12日，根據深圳市公安局通報，從2017年1月份開始，深圳經偵支隊牽頭組織各分局開展多輪統一查處行動，共查處非法期貨會員單位(代理商)24家，刑事拘留犯罪嫌疑人高達404人，對15名在逃犯罪嫌疑人發佈通緝令。目前，非法經營黃金等貴金屬、原油等期貨業務愈加常見，但其可能涉嫌的非法經營罪、詐騙類犯罪等刑事法律風險同樣不容小覷。本文以非法經營黃金期貨業務為例，對其中相關刑事法律風險進行分析，以期能夠引起相關人員對合法、合規經營的重視。
黃金期貨業務，俗稱“炒金”，自上世紀90年代開始逐漸在我國蔓延，近年來由於貨幣政策、股市及房地產市場的大環境影響，國內通貨膨脹日益嚴重，黃金等貴金屬所具有的投資保值屬性，使得投資者對其具有較高的熱情，此類案件由此愈加常見。但是由於我國本身的金融管控政策以及黃金期貨業務本身所具有的不規範、高風險等特徵，使其極易觸碰到刑法的紅線，面臨刑事責任的追究。
一、何謂黃金期貨業務
根據2016年最新修訂的《期貨交易管理條例》（國務院令第666號）第二條的規定，期貨交易是指採用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批准的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。其中，期貨合約是指期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約；期權合約是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約。
黃金期貨業務與其他期貨業務相同，只是其期貨合約的標的是國際黃金市場未來某時點的黃金價格，投資人買賣黃金期貨的盈虧，是以進場到出場兩個時間的金價差額衡量。
二、非法經營黃金期貨業務涉嫌非法經營罪
（一）黃金期貨業務屬於國家特許經營
在黃金期貨業務中，投資者只需要預付一定的保證金，就可以利用交易過程中的極高的“槓桿率”進行數倍、數十倍甚至上百倍的交易，以獲得高額回報。黃金期貨業務實際上是一種買空賣空式的保證金交易，由於當下政府監管的薄弱，使得地下炒金產業屢禁不止，而其中涉及到的資金、信息等各種風險點都難以得到有效監管和控制，又由於黃金期貨業務往往涉及不特定的投資者，涉及面較大，一旦出現風險將會給社會帶來不穩定因素。鑑於此，《期貨交易管理條例》第四條規定，期貨交易應當在依法設立的期貨交易所、國務院批准的或者國務院期貨監督管理機構批准的其他期貨交易場所進行，不允許任何人在上述場所之外進行期貨交易；《期貨交易管理條例》第十五條第二款規定，未經國務院期貨監督管理機構批准，任何單位或者個人不得設立或者變相設立期貨公司，經營期貨業務。
目前，我國境內共設有四家期貨交易所，分別是上海期貨交易所、大連商品交易所、鄭州商品交易所、中國金融期貨交易所，其中僅有上海期貨交易所中的期貨品種包括黃金等貴金屬。因此只有作為上海期貨交易所會員單位的、經過國務院期貨監督管理機構批准設立的貴金屬期貨公司，方可經營黃金期貨業務。故如果違反上述規定，任何單位或者個人經營或者變相經營黃金期貨業務的，就有可能觸碰到非法經營罪的紅線。
（二）非法經營黃金期貨業務的非法經營罪法律風險
我國《刑法》二百二十五條第三項規定，違反國家規定，未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的，屬於非法經營罪的構成要件行為之一。
《刑法》第九十六條規定，違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）補充規定，“其中，‘國務院規定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。”
《期貨交易管理條例》系國務院根據憲法、法律，為行政管理需要，按照法定程序制定並由國務院總理簽發國務院令公佈的規範性法律文件，其效力層級上系“行政法規”，屬於《刑法》規定的“國家規定”的範圍。未經批准經營黃金期貨業務的，違反了《期貨交易管理條例》第十五條的規定，因此該行為滿足“違反國家規定”的要件。
因此，實踐中大量存在的以“黃金現貨業務”為名，但行黃金期貨業務之實（在交易中採取標準化交易合約、採用集中交易方式、提供履約擔保、保證金制度、每日無負債階段制度等）的行為，大多屬於屬於未經國務院期貨監督管理機構的批准，非法經營期貨業務 ，從構成要件上看，其可以被認定為非法經營行為。《刑事審判參考》第69集刊載的第564號指導案例“周新橋等非法經營案”及第100集刊載的第1021號指導案例“鍾小云非法經營案”中，論者即認為未經國家有關主管部門批准，非法經營（黃金）期貨業務的，屬於非法經營行為。而一旦認定非法經營黃金期貨業務的非法經營性質，根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關立案管轄案件追訴標準的規定（二）》第七十九條第三項的規定，非法經營期貨業務，數額在三十萬元以上的，即可進行刑事追訴，成立非法經營罪。
三、欺詐經營黃金期貨業務涉嫌詐騙類犯罪
司法實踐中，違法經營黃金期貨業務的行為由於取證困難，行為人主觀上非法佔有目的難以認定等原因，多被認定為非法經營罪，僅從市場準入違反的角度評價該類行為的違法性。但是，從實體法的角度來考慮，以欺詐方式經營黃金期貨業務的，同時存在極高的詐騙類犯罪的法律風險。
如實踐中，存在部分行為人僅以炒金為誘餌，謊稱單位或者個人身份、誇大收益，吸收公眾資金後並未投入黃金期貨市場，而是用於其他經營活動甚至用於揮霍或者從事違法犯罪活動。根據《刑法》一百九十二條的規定，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，可以成立集資詐騙罪。這類情形中行為人採用欺詐手段非法集資，在按照《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規定能夠認定其具有非法佔有目的的情況下，存在較高的集資詐騙罪的風險。
另外，在司法實踐中，地下炒金公司或者個人往往宣稱自己系境外黃金期貨交易所的代理機構、利用虛假平臺進行黃金期貨交易，但實際上投資者的資金從未流入國際期貨市場；或者行為人發佈虛假的投資信息誘導客戶頻繁交易、反向操作，甚至利用公司後臺軟件以系統故障、無法完成交易等理由，逐漸侵吞投資人財產，實現公司或者個人的鉅額盈利。由於在上述欺詐經營黃金期貨業務中，虛構事實、隱瞞真相的行為普遍存在，被害人由於金融知識的缺乏或者金融風險意識的闕如往往陷入錯誤認識並因此處分財產，由此遭受損失，行為人獲得收益。從構成要件上看，只要能夠證明行為人以非法佔有為目的，則詐騙罪（合同詐騙罪）的完整犯罪構成即可充足。事實上，以上文提到的《刑事審判參考》第100集刊載的第1021號指導案例“鍾小云非法經營案”為例，論者在本案應當非法經營罪的論述中也認可，鍾小云的行為具有欺騙的性質，只是從本案證據上難以證明其非法佔有目的，而不構成詐騙罪或者合同詐騙罪。但從刑事法律風險上而言，此類行為所具有的財產犯罪風險不應小覷。
作者：周金才律師/北京德和衡律師事務所