魏傑：探析互聯網金融時代眾籌融資模式的法律環境

和雲計算等互聯網信息技術的飛速發展，大眾消費方式發生了極大的改變，使得現代金融理念和方式也發生了重大的變革。以P2P網絡信貸、第三方支付、眾籌融資等為代表的互聯網金融模式日新月異，蓬勃發展。

眾籌融資模式作為互聯網金融時代下產生的一種新興融資模式，具有門檻低、效率高、數額小、數量大等優勢。長期以來，中小企業融資困難和民間資本投資渠道不暢的狀況一直存在，眾籌融資模式對於投資人或融資者來說都極有吸引力，對金融市場的影響也是顯著的。但，眾籌融資在當前的法律環境下，也存在一定的法律風險。

一、眾籌融資模式的起源、定義及特性

（一）眾籌融資模式的起源及定義

眾籌，（Crowd funding），即大眾籌資或群眾籌資，是指用團購+預購的形式，向網友募集項目資金的模式。眾籌是利用互聯網的社交網絡傳播特性，讓小企業家、藝術家或個人對公眾展示他們的創意，爭取大家的關注和支持，進而獲得所需要的資金援助。

現代眾籌指通過互聯網方式發佈籌款並募集資金，作為一種商業模式起源於20世紀末的美國，其中，成立於2009年Kickstarter成為眾籌的典型代表，Kickstarter是個中立和中介性質的平臺，發起人在該網站發佈創業項目信息，眾網友根據創業項目的信息，在規定的時間內投入資金，當投入的資金達到項目發起人設立的金額下限時，項目融資成功，該網站收取相應的手續費。Mollick(2102)對眾籌給出的定義為：融資者藉助於互聯網上的眾籌融資平臺為其項目向廣泛的投資者融資，每位投資者通過少量的投資金額從融資者那裡獲得實物（例如預計產出的產品）或股權。^[1]即眾籌融資模式由發起人：有創造能力但缺乏資金的人；支持者：對籌資者的故事和回報感興趣的，有能力支持的人；平臺：連接發起人和支持者的互聯網終端，三者構成。

（二）眾籌融資的特性

1、低門檻、低成本和高效率：無論身份、地位、職業、年齡、性別，只要有想法有創造能力都可以發起項目，成為發起人，在互聯網平臺上融資。基於社交網絡的眾籌相對於傳統融資方式的突出優勢就是低成本：啟動成本低、營銷成本低、交易成本低。募集者和投資者通過進度更新和反饋機制頻繁交互，信息對稱，提高投融資雙方的溝通和交易效率。

2、項目的多樣性和富有創意性：眾籌的方向具有多樣性，項目類別包括設計、科技、音樂、影視、食品、漫畫、出版、遊戲、攝影等。發起人必須先將自己的創意（設計圖、成品、策劃等）達到可展示的程度，才能通過平臺的審核，而不單單是一個概念或者一個點子。

3、投資人的大眾化：消費者通過互聯網參與到企業投融資的環節中，成為企業的投資者，通常是普通的草根民眾，而非公司、企業或是風險投資人，更不是銀行、證券公司等金融中介公司。

4、融資活動與社交媒體的無縫整合：眾籌的運行依賴於開放的網絡社區和大眾篩選機制，項目發佈、信息溝通、交易執行等環節均在互聯網上實施完成。

二、眾籌融資產生的原因及我國眾籌融資模式發展的現狀

（一）眾籌融資產生的原因

首先，眾籌融資模式的盛行在於金融危機以來，中小企業無合格的抵押品及信息不對稱，使得這些企業尤其是初創企業融資困難的加劇。

其次，眾籌融資模式可以使企業更貼近和滿足消費者的需求。只要有足夠的消費者承諾支付一定的費用，創造者便同意提供產品。

最後，互聯網的普及，社交網絡、大數據、雲計算、3D打印技術等新興技術的運用，互聯網信息技術的飛速發展，大眾消費方式發生了極大的改變，使得現代金融理念和方式也發生了重大的變革。

（二）我國眾籌融資模式發展的現狀

我國眾籌融資的發展處於起步階段，國內的IT人借鑑美國眾籌平臺，成立了一批類似的網站。首個眾籌網點名時間在2011年成立，仿照Kickstarter的商業模式運作，網站的設計幾乎都參考了Kickstarter的風格。目前，眾籌平臺模式：有以點名時間為代表的為各種創新產品的預售及宣傳平臺；以淘夢網為代表的專注於微電影而成為影視、音樂拍攝與錄製或著作出版等人文藝術的實現平臺；以追夢網為代表的公益項目的募資平臺；以天使匯為代表的創業項目的投資平臺。2013年10月天使匯被新聞聯播報道，成為互聯網金融創新的典範，成立至今以為100個項目完成籌資，總籌資額高達3億餘人民幣。

三、眾籌融資的主要商業模式及存在問題

（一）眾籌融資的主要商業模式

眾籌融資的主要商業模式包括：捐贈或贊助的眾籌模式，獎勵或預售的眾籌模式，股權的眾籌模式，借貸的眾籌模式。

1、捐贈與贊助的眾籌模式，是捐贈與無償的投資模式。有些公益機構的網站允許直接在網絡上捐款，通過網絡來擴大捐款的來源。公益機構的管理者或組織公益活動的個人也可以利用自身在網絡社區和社交網站中的影響力，發起資金贊助。捐贈者的動機是社會性的，涉及的項目主要是金額相對較小的募集，包括教育、社團、宗教、環境、社會等方面。

2、預售的眾籌模式，是得到普遍應用的模式。美國Kickstarter網站以及中國的點名時間網都使用該種模式。發起人通過在線發佈新產品或服務信息，對該產品或服務有興趣的投資者可以事先訂購支付，從而完成眾籌融資。該模式一定程度上可以替代傳統的市場調研和進行有些的市場需求分析。^[2]

3、借貸的眾籌模式，是指企業（或個人）通過眾籌平臺想若干出資者借款。平臺的角色可以是多樣化的。一些平臺相當於中間人，並且也會還款給借貸人。另一些平臺只是作為媒介，交易結束後借款者和放款者會直接保持聯繫。

P2P借款具有眾籌借貸的特徵，採用這種模式的是尋求低於銀行利息貸款的借款者。現有數據表明，P2P借貸的平均違約率很低，小於1%。這個眾籌的子形式不斷髮展並且有利可圖。以拍拍貸，人人貸，紅嶺創投為主。

與P2P借貸相似，P2B為中小企業提供貸款平臺。迄今為止，這種形式的眾籌已經吸引到了政府基金的青睞作共同投資，比如英國政府。

4、股權的眾籌模式，是指眾籌平臺通過向出資者提供股權為項目所有人籌資的眾籌模式。此模式常常用於初創企業或中小企業的初創階段，尤其在一些軟件、網絡、新材料、新科技之類的企業中應用廣泛。

除了上述主要的商業模式外，眾籌融資在運作過程中還衍生了一些其他的模式，如實物融資，混合模式的融資等等。

（二）我國眾籌融資存在的問題

1、欺詐現象頻發。與傳統的VC和天使投資不同，眾籌平臺上，投資人與發起人沒有直接的聯繫，對擬投的項目和企業，也只是紙上談兵，沒有深入的瞭解，募資者和投資者的地理分隔也使得投資者難以監督所投項目的業務運營狀況，中間缺乏擔保和監管制度，無形增加了詐騙的風險。國內已出現多起眾籌欺詐事件，如“貝爾創投”事件等。

2、投資者保護問題突出。眾籌融資是互聯網金融的新模式不同於傳統的金融模式。大部分投資者對其風險沒有足夠的認識，對融資項目質量缺乏判斷力，容易在借貸利率或創意項目的誘惑下，做出錯誤的選擇。如2013年4月，上線僅一個月的“眾貸網”宣佈倒閉。國內互聯網的信用監控機制薄弱，無法保護投資者的利益。

另外，易涉及刑事犯罪，在下節展開。

四、我國眾籌融資模式的法律環境

眾籌融資作為創新的互聯網金融模式，是新生事物，它是否能茁壯成長，在於它所處的社會環境。其中，法律環境尤為重要。當前，眾籌融資模式所處的法律環境，使眾籌融資模式存在著巨大的風險。

眾籌融資存在的法律風險，包括刑事法律風險、行政法律風險、民事風險。

(一）刑事法律風險

1、對於實物預售類眾籌融資模式，主要涉嫌非法集資，具體涉及刑法中的非法吸收公眾存款款罪，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第176條與最高人民法院相關司法解釋中均有較明確的界定。2010年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》有明確的界定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾( 包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:(一)未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。實踐中，除個別眾籌網聲稱有網絡備案或電信與信息服務業務經營許可證外，其並未明確出示依法批准吸收資金的資格；眾籌平臺均通過網站等媒體向社會公開宣傳融資項目；眾籌平臺均承諾在一定期限內以實物等方式給付回報；眾籌平臺均向不特定對象(即網友)吸收資金。綜上所述，眾籌在涉嫌違法方面基本同時具備上述四個要件。關於罪與非罪的起刑點，最高人民法院司法解釋認定個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在100萬元以上的，或者個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，均應追究刑事責任。按照此標準，中國的眾籌網不僅僅處於一般違法狀態，而且許多項目由於籌集的資金或者人數達到了司法解釋的下限，因而項目發起人與眾籌平臺均面臨刑事犯罪風險。

2、對於債權類眾籌融資模式，主要涉嫌非法吸收公眾存款款罪、集資詐騙罪。如果債權類眾籌虛構項目，將吸收的資金挪作他用或者用於揮霍，或者捲款跑路，則該類債權眾籌涉嫌集資詐騙罪。目前，已經有部分跑路的P2P被司法機關以集資詐騙罪立案偵查。

3、對於股權類眾籌模式，主要涉嫌非法吸收公眾存款款罪、集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪。《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》(國辦發〔2006〕99號)，對非公開發行股票的某些行為作了限制:向特定對象發行股票後股東累計不超過200人的，為非公開發行；非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行；嚴禁任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票；向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核准的，轉讓後，公司股東累計不得超過200人。眾籌平臺以網絡等公開方式將融資項目向社會公眾公示，以吸引其它不特定對象加入投資者之列，這就涉嫌以公開方式向社會公眾轉讓股票。另外，我國《公司法》也對股份有限公司的股票和公司債券的發行條件、程序及審批制度作了嚴格的規定，要求公司向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請、批准。目前，股權回報類眾籌平臺均未獲得此類批准。

4、其他還可能涉嫌虛假廣告罪、非法經營罪及侵犯知識產權罪。眾籌平臺應知或明知眾籌項目存在虛假或擴大宣傳的行為而仍然予以發佈，並且造成了嚴重的後果，達到了刑事立案標準，則涉嫌虛假廣告犯罪。眾籌平臺未經批准，在平臺上擅自銷售有關的金融產品或產品，並且造成了嚴重後果，達到了刑事立案標準，則涉嫌非法經營犯罪。眾籌平臺未經知識產權所有人許可，非法利用其知識產權，並造成嚴重後果，達到刑事立案標準，則涉嫌侵犯知識產權罪。

（二）行政法律風險

就目前而言，眾籌在中國可能會遇到與刑事犯罪法律風險相對應的行政法律風險。未經批准擅自公開發行股份；非法集資；眾籌平臺應知或明知眾籌項目存在虛假或擴大宣傳的行為而仍然予以發佈；眾籌平臺未經批准，在平臺上擅自銷售有關的金融產品或產品；未經知識產權所有人許可，非法利用其知識產權等行為，尚未達到刑事立案標準，則涉嫌相應的行政違法處置。

（三）民事法律風險

眾籌除了上述的刑事法律風險和行政違法法律風險之外，還會伴隨民事法律風險的發生。

合同違約糾紛，主要表現在產品質量不符合約定，交貨期不符合約定，不能如期提交約定回報結果，不能如期還款造成的債務糾紛等。

股權糾紛及公司治理有關的糾紛。此外，對於採取股權代持方式的股權類眾籌，還可能存在股權代持糾紛等。如果沒有事先設計好退出機制或者對退出方式設計不當，引起的股權退出糾紛。

眾籌融資的民訴法律風險，不但表現在實體上，在訴訟程序上也存在法律風險，如訴訟主體資格確定問題，電子證據認定問題，損失確定標準問題，刑民交叉及刑事附帶民事訴訟等諸多程序問題。

五、完善眾籌融資模式的法律環境

眾籌的興起是發展資本市場的大好機遇。它是緩解中小企業融資難、擴大就業、促進經濟復甦的新興途徑，也有利於拓展多層次資本市場，夯實資本市場基礎。世界各國都在積極發展和推進眾籌融資模式。2012年，美國總統奧巴馬簽署了《初創期企業推動法案》(簡稱JOBS 法案)，允許創業公司網上售股，將眾籌融資合法化、規範化，推動眾籌成為創新性小企業融資的重要平臺。眾籌融資模式在中國的發展不甚理想，原因眾多，但主要原因是眾籌遭遇合法性危機，其發展困境主要源自政策和法律障礙。故而，國家立法和監管機構在相關政策與法制方面有所作為，方能破除中國眾籌發展的重要障礙。

（一）借鑑他山之石：美國的《JOBS 法案》，制定相關法律、法規，推進眾籌融資的合法化

立法和監管機構應系統性地清理、調整現行阻礙包括眾籌在內的互聯網金融正常發展的政策和法律法規，以便利中小微企業融資和投資者權益保護兩大原則，儘快研究出臺規範眾籌融資模式的法律法規，同步推進眾籌平臺監管和投資者保護。

借鑑美國的《JOBS 法案》，設定投資者的投資權限以控制投資者的損失；規定融資者的義務促使融資過程透明化，減少信息不對稱；明確眾籌平臺的義務，規範平臺機構的行為，明晰權責關係，利於保護投資者的權益。

（二）完善當前的法律法規，利於眾籌融資模式的健康發展

當前民法、刑法、證劵法、公司法等相關的法律及金融管理制度對眾籌融資模式的發展存在嚴重的阻礙，眾籌融資模式在當前的法律環境中存在巨大的法律風險。對此，立法和監管機構應對上述法律及制度應做相應的調整和完善。尤其是對刑法中的“非法集資”犯罪重新進行審慎的考量，以適應經濟社會的變化。