第13403629號“鎖鮮”商標無效宣告行政糾紛案

第13403629號“鎖鮮”商標無效宣告行政糾紛案

裁判文書案號

一審：北京知識產權法院（2016）京73行初4441號

二審：北京市高級人民法院（2017）京行終2078號

當事人

湖北周黑鴨企業發展有限公司（一審原告，二審被上訴人，簡稱周黑鴨公司）；原國家工商行政管理總局商標評審委員會（一審被告，二審上訴人）；武漢零點綠色食品股份有限公司（一審第三人，二審上訴人，簡稱武漢零點公司）

案情概要

基本案情

爭議商標：第13403629號“鎖鮮”商標的註冊人為湖北周黑鴨企業發展有限公司。該商標於2013年10月22日申請，2015年1月14日獲得核准註冊，核定使用的商品為第29類的肉、死家禽、板鴨、豆腐製品、香腸、魷魚、熟蔬菜、海帶、腐竹、熟制豆，專用權有效期至2025年1月13日止。

2015年11月12日，武漢零點綠色食品股份有限公司以爭議商標的註冊使用違反《商標法》第十一條第一款第（二）項和第（三）項的規定為由，向商標評審委員會提出爭議商標無效宣告申請。

商標評審委員會經審理認為：爭議商標“鎖鮮”作為商標使用在肉、板鴨、香腸等食品類商品上，僅直接表示了商品的包裝技術、質量等特點，不能起到區分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著性，且周黑鴨公司在其官方網站上對其“周黑鴨散裝食品全面升級為鎖鮮裝”進行了宣傳，進一步證實了“鎖鮮”是一項包裝技術。故爭議商標的註冊已構成《商標法》第十一條第一款第（二）項和第（三）項所指的情形，不得作為商標進行註冊。綜上，2016年7月15日，商標評審委員會作出裁定，對爭議商標予以無效宣告。

周黑鴨公司不服上述裁定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。

法院判決

一審判決

一審法院經審理認為：被告商標評審委員會在被訴裁定中認定，“鎖鮮”使用在爭議商標所核定使用的肉、板鴨、香腸等商品上，僅直接表示了商品的包裝技術、質量等特點，不能起到商標應有的區分商品來源作用，缺乏商標應有的顯著性，因而爭議商標應予無效宣告。被告在被訴裁定中的前述認定能否成立，關鍵取決於是否存在一種包裝技術叫作“鎖鮮”，或相關公眾約定俗成地將某一種包裝技術稱為“鎖鮮”，而該包裝技術出現或被廣泛使用的時間應在爭議商標註冊申請日之前。對此，根據證據規則，應由被告商標評審委員會和第三人武漢零點公司承擔舉證責任。

本案中，被告商標評審委員會用於支持其作出上述結論的證據主要是原告周黑鴨公司在其官網上有關“鎖鮮裝”的宣傳、第三人提交的科技查新報告以及相關政府部門頒發給案外人的獎勵證書。為進一步支持商標評審委員會的認定結論，第三人武漢零點公司還補充提交了六份同業者的證言、相關報紙期刊中的文章、廣告宣傳等中出現了“鎖鮮”技術等證據。

而對上述證據進行分析，科技查新報告主要功能在於對相關技術是否具有新穎性、創造性進行分析，其主要用於專利等智力成果型的知識產權的可保護性提供借鑑。本案中，可以看出第三人提交的科技查新報告，系由委託人設定好相應的查詢關鍵詞及其組合，並預設相應的查詢要點，具有較大的主觀目的性，客觀性不高。此外，該查新報告的主要結論亦是“此前未見集成真空醃製技術、滷製專利技術、低溫微波殺菌和低溫水浴滅菌相結合的殺菌技術、採用內袋真空包裝加外盒充入氮氣的雙重包裝保鮮等項技術，進行保鮮鴨製品加工的文獻報道”。關於此點，被告及第三人首先均未能證明或說明查新報告中所涉及的“可可哥鎖鮮鴨製品加工關鍵技術集成”即系被訴裁定中所認定的一種包裝技術，亦未能證明此種包裝技術已廣泛用於食品生產行業。且即便前兩點能夠證明，該報告的時間亦晚於爭議商標的註冊申請日，不能支持被訴裁定中被告的結論。

至於相關同業者所出具的證言，首先，出具證言的相關企業未出庭接受詢問，不能僅憑書面證言即認定其所述觀點。再者，這些企業在出具相應的證言時，未有相應證據加以佐證，故此，該證言的證明效力無法予以確認。

經認真查看，相關報紙期刊中所出現的“鎖鮮”技術主要是一種速凍技術，與被告及第三人所稱的特定的包裝技術並無關聯。

關於原告在其官方網站上使用“鎖鮮裝”的表述，在被告及第三人均未能證明存在一種被稱作“鎖鮮”的特定包裝技術的前提下，即便原告對某種或某類商品包裝稱為“鎖鮮裝”，亦系其對自有技術的稱謂，並未損害第三人及相關公眾的利益。

現有在案證據不能證明在爭議商標申請日之前存在一種廣泛應用於食品行業的被稱為“鎖鮮”的包裝技術，且“鎖鮮”亦非漢語固有詞彙，故此，“鎖鮮”用於肉類製品上並非僅體現該類商品的包裝技術及質量特點。而且，《商標法》第十一條第一款第（二）項之規定所適用的情形系相關標誌“僅”且“直接”體現商品本身的相應特點才無顯著性。而根據本案事實，即便存在一種名為“鎖鮮”的包裝技術，那麼“鎖鮮”所體現的亦是該包裝技術的特點，並非包裝所對應的商品的特點，與前述《商標法》第十一條第一款第（二）項所規範的情形明顯不同。根據法律體系化解釋的原則，《商標法》第十一條第一款第（三）項所適用的情形亦應係指商品，而非商品的包裝技術。故此，“鎖鮮”的註冊並未違背《商標法》第十一條第一款第（二）項、第（三）項之規定。同時，值得指出的是，《商標法》第十一條第一款第（二）項、第（三）項所規範的情形並不相同，針對同一事實，不能同時適用，被告商標評審委員會同時適用該兩項規定評述同一事實，亦屬不妥。需要說明的是，如果存在食品生產行業約定俗成地稱為“鎖鮮”的一種包裝技術，則本案爭議商標的維持註冊，並不意味著其他主體無法使用該包裝技術並進行描述性、指示性地使用，“鎖鮮”商標的持有人或被授權使用的主體，應對他人正當使用“鎖鮮”對其所使用的包裝技術及功能負有相應的容忍義務，此亦為《商標法》所體現的利益平衡原則的題中應有之意。

綜上，北京知識產權法院認定，被訴裁定的作出雖然程序合法，但存在事實認定及法律適用錯誤，應予撤銷，被告商標評審委員會就第三人武漢零點公司針對第13403629號“鎖鮮”商標所提無效宣告申請重新作出裁定。

二審判決

被告商標評審委員會和第三人武漢零點公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。原告周黑鴨公司服從原判。

二審法院經審理認為：判斷商標是否屬於直接描述性標誌，應從以下兩個方面考慮：第一，相關公眾看到該標誌的第一認知。如果相關公眾在看到某一標誌時，無須想象即能判斷出其屬於對商品或服務特點的描述，則該標誌為直接描述性標誌。如果相關公眾在看到某一標誌時，需要經過一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標誌與商品或服務的特點相對應，則該標誌並非直接描述性標誌而屬於暗示性標誌，雖然顯著性不高，但是已經達到商標法對顯著特徵的最低要求。第二，是否屬於同業經營者描述該特點所使用的常用方式。如果某一標誌為同業經營者用來描述此類商品或服務功能、用途、特點的常用標誌，則該標誌為直接描述性標誌。

暗示性標誌之所以具有顯著特徵，一是因為相關公眾雖然最終能認識到該暗示性標誌在一定程度上描述了商品或服務的特點，但是需要一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標誌與商品或服務的特點相對應，可以區分商品或服務來源。二是因為暗示性標誌不屬於同業經營者在描述商品或服務特點時所常用的標誌，具有較大的選擇空間，不會不適當地妨礙同業競爭者的正當使用。

本案中，“鎖鮮”一詞並非中文固有詞彙，意指“鎖住新鮮”，該詞使用在肉、死家禽、板鴨等商品上，是對上述商品具有較高保鮮品質這一食品質量狀況的期許。肉、死家禽、板鴨等商品的質量等特點與“鎖鮮”並無直接關聯，相關公眾在看到“鎖鮮”一詞時，需要經過一定程度的演繹、想象才能將“鎖鮮”與消費者對肉、死家禽、板鴨等商品具有較高保鮮品質這一選購標準相對應。因此，“鎖鮮”並非是對上述商品的質量或其他特點的直接表述，能夠起到指明商品來源的作用，並未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項的規定。

本案中，武漢零點公司提交的三全食品的宣傳稿件名為“解開速凍技術鎖鮮的祕密”，其是在對快速凍結的速凍方法保持了產品的營養成份這一含義上使用“鎖鮮”一詞。《科技查新報告》是對真空醃製、微波殺菌、水浴滅菌、真空充氮等關鍵詞的檢索。“湖北省科技成果登記證書”僅載明科技成果名稱為“鎖鮮鴨製品加工關鍵技術集成”，未載明該技術的具體內容和實施方法。六份同業者的情況說明僅寫明“鎖鮮……指一種保質、保鮮的包裝技術，被食品生產企業廣泛使用”，並未明確該技術的方法、步驟、效果。且《科技查新報告》、“湖北省科技成果登記證書”、同業者情況說明的形成時間均晚於爭議商標申請日。商標評審委員會和武漢零點公司在本案中提交的證據表明，“鎖鮮”一詞在速凍技術保鮮、真空保鮮等不同技術領域均有使用，並具有不同的內容指向，在爭議商標申請日之前，“鎖鮮”尚未明確為一項包括具體方法、步驟、標準、應用環境的食品包裝技術或速凍技術，所謂的“鎖鮮技術”亦未廣泛應用於食品生產行業。食品包裝的重要目的之一即為保證食品材質的新鮮程度，不宜將所有有助於實現這一目的的技術手段統稱為“鎖鮮”技術。

在“鎖鮮”未構成對商品質量等特點的直接表述，也不構成食品行業通用的包裝技術或速凍技術名稱的情況下，“鎖鮮”亦不構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所指“其他缺乏顯著特徵”的情形。“鎖鮮”並非同業經營者在描述商品特點時所常用的直接表達方式，同業經營者在相關商品的表述上仍具有較大的選擇空間，將“鎖鮮”註冊為商標不會不適當地影響同業經營者的合法權益。

此外，《商標法》第十一條第一款第（二）項、第（三）項雖然可能在判斷某些標誌時存在一定的模糊區域，但不宜同時適用，否則相關條項的立法設計將失去意義，商標評審委員會對此適用不當。

綜上，北京市高級人民法院作出二審判決，駁回商標評審委員會、武漢零點公司的上訴，維持原判。

筆者點評

本案的主要爭議焦點為，爭議商標“鎖鮮”是否直接描述了所核定使用商品的包裝技術、質量等特點，是否因不能起到區分商品來源的作用，而缺乏註冊商標應有的顯著特徵。

商標通過外界可感知的標識符號使相關公眾對商品或者服務的來源產生認知，其基本功能在於指示商品或者服務的出處，引導消費者對不同經營者提供的商品或者服務進行區分與識別。而顯著性則是商標的第一屬性，是使商標具備這種標示功能的內在規定性，同時也是商標獲得專有權利保護的首要條件。

以商標標誌（通常為文字標誌）構成要素的原本含義以及其與所使用商品或者服務相關性程度為標準，商標可分為臆造商標、任意商標、暗示性商標和（直接）描述性商標，四類商標的顯著性由強到弱依次遞減。其中，在暗示性商標與（直接）描述性商標之間出現了商標顯著性的分水嶺。雖然二者的構成要素都一定程度地指向商品或者服務的某種特點，但與描述性商標的直接表達相區別，暗示性標誌傳遞商品或者服務信息的方式更為含蓄，對於信息的接收者而言，需要附以相應的想象和思維的推演，才會將之與商品或者服務固有的內在性質或者外在特徵聯繫起來。換言之，暗示性商標與商品或者服務的緊密關係尚未達到直接而充分的程度，因此其作為識別商品或者服務來源的符號，通常並不會遇到固有顯著性的障礙。

而（直接）描述性商標則有所不同，此類商標標誌對於相關市場中多數商業主體都有利用的必要，如果成為私人壟斷權的控制對象，便可能對公共正當使用造成不公平、不合理的妨礙。並且，由於（直接）描述性標誌極易使人認知為對商品或者服務本身的介紹和說明，難以起到區別來源的標識性作用，故作為商標註冊使用可能造成公眾選擇的困惑。根據《商標法》第十一條第一款第（二）項的規定，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標誌，不得作為商標註冊。該項所指“標誌”即為（直接）描述性標誌。從文義解釋的角度而言，條文中的“僅”字似乎強調的是商標標誌純粹只由直接說明性或描述性的要素構成，但根據《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）第九條和《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕2號）第十一條的規定，商標標誌“只是”或者“主要是”描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地等特點的，應當認定其屬於《商標法》第十一條第一款第（二）項規定的情形；商標標誌或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬於該項所規定的情形。

那麼，在商標具體審查中，應當如何辨別暗示性標誌和直接描述性標誌呢？以本案為例，二審法院提出了兩點判斷考量的因素：其一，相關公眾看到標誌的第一認知；其二，是否屬於同業經營者描述商品或者服務某一特點所使用的常用方式。就第一項因素而言，如果在相關公眾的即時認知中，該標誌是對商品或者服務特點的描述，則其屬於直接描述性標誌；反之，如果相關公眾需要經過一定程度的演繹、想象才能將該標誌與商品或者服務的特點對應起來，則其屬於暗示性標誌。就第二項因素而言，直接描述性標誌應為同業經營者用來描述某類商品或者服務固有特性的常用標誌。

本案中，爭議商標由文字“鎖鮮”二字構成，在與爭議商標所核定的禽肉副食商品聯繫使用時，“鎖鮮”可以解釋為“鎖住新鮮”，具有商品保鮮週期較長、新鮮程度較高的含義。但是，“鎖鮮”並非中文固有詞彙，並不屬於對爭議商標核定使用商品的品質等特點的直接說明或描述。而且，從商標無效宣告申請人（本案第三人）武漢零點公司提交的證據可知，“鎖鮮”一詞曾被使用在不同技術領域中，表達含義也不盡相同。並且，《科技查新報告》、“湖北省科技成果登記證書”、同業者情況說明等證據均形成於爭議商標申請日之後，不足以證明在爭議商標申請前“鎖鮮”已經明確指向食品生產企業廣泛使用的一種包裝技術。

從爭議商標的表現形式來看，“鎖鮮”二字採用了特殊的藝術字體設計，相比於通用字體使標識感得以進一步增強。根據《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第五條和《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第七條的規定，商標標誌中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特徵的；或者描述性標誌以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特徵。

綜上可以認定，“鎖鮮”商標的標誌本身並不缺乏商標的固有顯著特徵。

此外，針對《商標法》第十一條第一款第（二）項和第（三）項能否同時適用的問題，本案一、二審法院也表明了不同於商標評審委員會的立場。《商標法》第十一條第一款規定：“下列標誌不得作為商標註冊：……（三）其他缺乏顯著特徵的。”從立法邏輯的角度分析，該項所指“其他”缺乏顯著特徵的標誌，應是在《商標法》第十一條第一款第（一）項和第（二）項規定的通用標誌和直接描述性標誌之外，依照社會通常觀念，在特定商品上不具備表示商品來源作用的標誌。換言之，《商標法》第十一條第一款第（二）項和第（三）項所規範的情形並不具有兼容性。因此法院認為，商標評審委員會將這兩項規定作為評述同一事實的適用依據，有所不當。